Studio Legale
Avvocato Giuseppe Briganti

Il Tribunale di Roma, con ordinanza del 20-22/03/2011, nel noto caso "About Elly", ha statuito quanto segue:

« [...] -Sul merito del caso e sulla sussistenza del fumus boni iuris: che, nel merito, la questione posta dal caso in esame è quella della imputabilità alla parte resistente Yahoo, unica legittimata nel procedimento, nella sua qualità di provider gestore del servizio di Web Search, della responsabilità per contributory infringement per la attività di gestione del motori di ricerca nella misura in cui questi effettuano, attraverso specifici links, il collegamento a siti "pirata", che permettono la visione in streaming o il downloading e peer to peer del film "About Elly" senza autorizzazione da parte della PFA, titolare dei diritti di sfruttamento economico sull'opera e quindi in lesione del diritto patrimoniale di autore;

-che non vi è contestazione tra le parti circa la liceità degli atti di pirateria digitale in sé, in quanto in violazione dei diritti di proprietà intellettuale (sulla illiceità del fenomeno vedi tra tante Trib. Roma, 17 marzo 2008, e precedenti e successive conformi), ma la contestazione verte piuttosto sulla esenzione o no da responsabilità del gestore del motore di ricerca quale intermediario;

-che la questione si distingue in due sottoquestioni, di cui l'una reagisce sull'altra, di cui la prima è questione di fatto, e consiste nell'accertamento del funzionamento del motore di ricerca da un lato e del ruolo del suo gestore dall'altro;

-che la seconda questione invece è questione di diritto, e consta da un lato della interpretazione degli artt. da 14 a 17 del d.lgs. 9 aprile 2003 n. 70, Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico, e dall'altro della soluzione del conflitto apparente tra le predette norme e quelle degli artt. 156 S.S. della legge 22 aprile 1941 Legge sul diritto di autore, come sostituiti dalla d.lgs. 16 marzo 2006, di attuazione della direttiva 48/2004/CE c.d. direttiva enforcement, al fine della identificazione delle regole del caso in esame;

-che circa il funzionamento del sistema di Web Search, da quanto è dato evincere a una sommaria valutazione dai fatti tecnici prospettati dalle parti, su richiesta dell'utente di Internet, che inserisce alcune parole chiave (meta tags), il motore ricerca gli fornisce i risultati della ricerca- reperiti nella massa di informazioni presenti nel sistema in base ad algoritmi matematici e ordinati in base a formule statistico-matematiche- in forma di links con siti web, c.d. siti sorgente;

-che dunque se da un lato il gestore del motore di ricerca nella fase di selezione e posizionamento delle informazioni in generale non svolge un ruolo attivo e quindi non ha conoscenza dei, e non esercita un controllo preventivo sui contenuti dei siti sorgente a cui è effettuato il link, dall'altro però, una volta venuto a conoscenza del contenuto illecito di specifici siti, identificati dai cd Urls (Uniform Resource locator), è in condizione di esercitare un controllo successivo e di impedirne la indicizzazione e il collegamento, non essendo invece materia del contendere in difetto peraltro della partecipazione a giudizio del webmaster, la eliminazione dei contenuti dei siti pirata;

-che la possibilità di rimozione dei collegamenti è comprovata dalla stessa risposta di MCS alla diffida di PFA, con cui la società si dichiara "disponibile alla rimozione di tali indicizzazioni", richiedendo all'uopo la comunicazione degli URLs (doc. 7 del fascicolo di parte ricorrente);

- che nella citata direttiva sulla società della informazione il legislatore definisce il servizio della società della informazione come l'insieme dei servizi prestati a distanza mediante attrezzature elettroniche di trattamento e di memorizzazione di dati, a richiesta individuale di un destinatario di servizi;

- che gli artt. da 14 a 17 della direttiva sulla società dell'informazione regolano la responsabilità del provider rispetto agli artt. 14,15 e 16 dell'access provider, che esercita una attività di mero trasporto delle informazioni (c.d. Mere conduit), del caching providing , che esercita attività di memorizzazione temporanea delle medesime e dell'hosting provider, che esercita attività di memorizzazione di informazioni;

-che l'art. 17 sancisce per detti destinatari nella prestazione dei servizi della società dell'informazione sopradescritti l'assenza di un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni trasmesse o memorizzate, e su questo presupposto le disposizioni che precedono prevedono un generale esonero da responsabilità per la illiceità delle informazioni, con determinate deroghe, che attengono principalmente nell'art. 14 allo svolgimento di un ruolo attivo nella trasmissione delle informazioni nell'art. 15 al mancato rispetto delle informazioni medesime e nell'art. 16 alla effettiva conoscenza della loro illiceità o all'esercizio di una "autorità o controllo"sul destinatario del servizio, mentre l'Italia, a differenza di altri Paesi Europei (Spagna e Portogallo), non ha ritenuto di adottare norme specifiche per i motori di ricerca e i cd hyperlinks;

-che per il combinato disposto in particolare degli artt. 15 e), 16 b) e 17 commi 2e 3 i prestatori di servizio sono invece destinatari del duplice obbligo di informazione della autorità giudiziaria e amministrativa sulla illiceità delle informazioni e di adempimento degli ordini di rimozione e disabilitazione delle due predette autorità (sulla portata di detti obblighi vedi Trib. Roma 14 aprile 2010 Fuvap c Telecom, in una fattispecie relativa ad access provider );

-che nel sottosistema speciale di nome sulla società delle informazioni, la norma di esonero da responsabilità, speciale e derogatoria rispetto al principio generale di responsabilità della impresa per le proprie attività, ha la propria ratio nella generale presunzione di inesigibilità di un controllo del gestore sulle informazioni presenti in rete, per gli eccessivi costi che questo porrebbe a carico dell'impresa e che -questa passerebbe al consumatore (vedi la Relazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio e al Comitato Economico e Sociale europeo, pag. 13), nonché nella scelta legislativa di allocazione dei costi che derivano da detti illeciti non al provider ma alle vittime dei medesimi,

-che tale scelta deriva da un bilanciamento legislativo di interessi, tra l'interesse alla libera circolazione delle informazioni (la c.d. libertà di Internet), anche quale profilo della libertà di manifestazione del pensiero, protetta da tutte le Costituzioni europee, che si presume ostacolata da un obbligo generale di sorveglianza dell'impresa sulle informazioni stesse, e gli interessi protetti dalle singole norme che sanzionano illeciti;

-che pertanto una interpretazione conservativa e orientata costituzionalmente di dette disposizioni non può estendere l'ambito dell'esonero dall'obbligo di vigilanza oltre l'ambito di non esigibilità di una vigilanza generale, fermo restando l'obbligo di controllo su specifiche informazioni individuate, e l'esonero da responsabilità oltre il limite della mancata conoscenza della impresa della illiceità delle informazioni;

-che in tal senso si è pronunciata anche la Corte di Giustizia Europea nella sentenza della Grande sezione 23 marzo 2010, in sede di interpretazione pregiudiziale dell'art. 14 della direttiva sulle società dell'informazione in una fattispecie di remissione della Court de Cassation in tre controversie tra la Louis Vuitton Mallettier SA ed altri e Google France per la responsabilità di quest'ultima nella gestione del motore di ricerca AWords (CGE C236/08 e C238/08 Louis Vuitton Mallettier SA vs GoogleFrance);

-che infatti la Corte ha enunciato il principio secondo cui " l'art. 14 deve essere interpretato nel senso che la norma ivi contenuta si applica al prestatore di un servizio di posizionamento su internet qualora detto prestatore non abbia svolto un ruolo attivo atto a conferirgli la conoscenza o il controllo dei dati memorizzati, Se non ha svolto un siffatto ruolo detto prestatore non può essere ritenuto responsabile per i dati che egli ha memorizzato, salvo che essendo venuto a conoscenza della natura illecita di tali dati o di attività egli abbia omesso di prontamente rimuovere tali dati o disabilitare l'accesso agli stessi" (sottolineatura dell'estensore)

-che gli art. 14, 15 e 16 sopracitati portano tutti un ultimo comma che prevede che "la autorità giudiziaria .. .può esigere, anche in via di urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività.. .impedisca o ponga fine alle violazioni commesse";

-che possono rinvenirsi nella giurisprudenza italiana ed europea precedenti favorevoli alla interpretazione sopraproposta (vedi Trib. Roma, 16 dicembre 2009, che, in una fattispecie relativa all'hosting provider, ancora la responsabilità alla " conoscenza della esistenza di materiale sospetto" e, in termini, Court d'Appel de Paris- 19 marzo 2009,. SARL Publison vs SARL GoogleFrance e SAS Yahoo France, che in una fattispecie relativa alla gestione dei motori di ricerca, ha fondato la esclusione di responsabilità dei gestori sul fatto che i medesimi avevano attivato una procedura di allerta per i terzi al fine di . identificare le informazioni illecite e di esercitare quindi una vigilanza mirata: "retrouver l'auteur des commentaires et agir a sono encontre" e che il terzo non se ne era valso, affermando espressamente che "l'exploitant du moteur de recherche n'echappe pas a tuote responsabilit et celle ci peut etre engagée tant pour les fautes, imprudences ou negligences qu'il commet dans l'exercise de son activitè");

-che anche la sentenza della High Court of Justice sopracitata, in fattispecie non del tutto in termini, in quanto di responsabilità di Google Inc per concorso in diffamazione a mezzo del search engine, vi è invero un distinguo tra il caso in esame, in cui la responsabilità è stata esclusa, e quello dei precedenti citati in cui l'intermediario era a conoscenza dell'illecito (casi Godfrey v demon Intemet ltd e Bunt v Tilley, par. 35 ss.; lo stesso principio dell'esonero da responsabilità a condizione che non sia stata accertata la "conoscenza attuale" è affermato nella sentenza del Judgado de lo Mercantil di Madrid Palomo vGoogle Inc del 13 maggio 2009 citato dalla Corte inglese);

-che soltanto la giurisprudenza statunitense, così interpretando il Copyright Act, richiede, per la responsabilità del provider e la presenza di un direct infringement, e cioè di una contraffazione diretta, la intenzionalità della medesima (US District Court for the Eastern District of Pennsylvania, 10 marzo 2006, Parker v Google ;

-che, con riferimento in particolare alla protezione dei diritti di proprietà intellettuale, l'art. 156 lda, attuando la direttiva enforcement, prevede una inibitoria a difesa di tali diritti per impedire "la continuazione o la ripetizione di una violazione già avvenuta sia da parte dell'autore di una violazione che dell'intermediario i cui servizi sono utilizzati per tale violazione";

-che la interpretazione soprarichiamata delle disposizioni citate della direttiva sulla società dell'informazione, che lasciano uno spazio alla regola di responsabilità dei providers intermediari, fa superare l'apparente confitto tra le norme di tale direttiva e quelle della direttiva enforcement e tra le relative norme - di implementazione italiane, garantendo anche la tutela di diritti che, quali diritti di proprietà, per gli artt. 17 e 47 della Carta di Nizza hanno rango di diritti fondamentali (CGE, sentenza 12 settembre 2006, C. 479/2004 caso Lasedisken), da difendersi con un ricorso effettivo;

-che nel caso in esame Yahoo può essere definita come intermediario della società dell'informazione, e precisamente come caching provider che ha la gestione diretta dell'omonimo motore di ricerca, con cui procede alla indicizzazione dei siti e, mediante il c.d. crawling, alla formazione di copie cache dei loro contenuti, con memorizzazione temporanea delle informazioni;

-che non è specificamente contestato dalla parte resistente che, nell'esercizio di tale attività, alla digitazione delle parole chiave "About Elly" parte del consumatore navigatore il Web search fornisca una serie di links con siti che trasmettono in tutto o in parte il film, senza avere la titolarità dei relativi diritti di sfruttamento economico, nella titolarità di PFA, e quindi in contraffazione del diritto di autore sull'opera cinematografica, tutti siti quindi pirata, a eccezione di quello ufficiale del film;

-che tale circostanza è stata portata a conoscenza di Yahoo da una diffida di PFA (doc 2 del fascicolo di parte ricorrente), e da quel momento l'intermediario è stato posto a conoscenza della illiceità dei contenuti di quei siti e in condizione di esercitare un controllo successivo, a cui è speculare la pretesa legittima del titolare del diritto di proprietà intellettuale di disabilitazione del link per l' accesso ai medesimi, non essendo rilevante in questo contenzioso la rimozione del loro contenuto;

-che in tale stato di fatto, la mancata attivazione del gestore del motore di ricerca in tal senso lo rende responsabile di un concorso nella contraffazione dei diritti di proprietà intellettuale, non essendo il suo agire, nella consapevolezza dell'illecito, coperto dalla esenzione di responsabilità, e quindi destinatario, quale intermediario i cui servizi sono utilizzati per la violazione, delle misure di inibitoria preventiva previste dalla legge sul diritto di autore;

-Conclusioni: che per tutte le ragioni sopraesposte dunque, la domanda cautelare di inibitoria della continuazione o della ripetizione della violazione dei diritti di sfruttamento economico sul film "About Elly", mediante il collegamento a mezzo del motore di ricerca ai siti che lo riproducono ,diversi da quello ufficiale del film, può essere accolta nei confronti di Yahoo, gestore del motore omonimo, e deve essere respinta nei confronti di Google e MCS, che non gestiscono i relativi motori di ricerca;

-che non appare invece opportuno in questo caso disporre le due misure accessorie richieste, quanto a quella di fissazione di una penale per il ritardo nell'esecuzione del provvedimento, perché le modalità di attuazione della ordinanza mediante la disattivazione dei links possono richiedere un tempo tecnico non preventivabile in questa sede, e quanto a quella di pubblicazione perché non necessaria né per la informazione al consunatore-navigatore, a cui l'accesso al sito è comunque inibito dalla mancanza di collegamento, né per la prevenzione della ripetizione dell'illecito da parte di altri concorrenti, e cioè delle società di gestione degli altri motori di ricerca, soggetti di un mercato poco affollato in cui le informazioni circolano rapidamente, né per la reintegrazione del patrimonio della società lesa, che la diffusione della informazione in sé non garantisce dallo sviamento di clientela [...] »

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