Studio Legale
Avvocato Giuseppe Briganti

Iusreporter.it e guidamediazionecivile.it, curati dall'Avv. Giuseppe Briganti, in occasione del secondo compleanno di www.guidamediazionecivile.it, guida on-line sulla mediazione civile, pubblicheranno su Twitter

"La mediazione civile in 140 caratteri"

Mini-guida al decreto legislativo n. 28 del 2010

La mini-guida sarà pubblicata da @iusreporter su Twitter a partire dal 6 febbraio 2012 e sarà contraddistinta dall' "etichetta" (hashtag) #irguidamediazione.

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

Formatore nei corsi di formazione per mediatori civili e mediatore professionista

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

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Testi senza carattere di ufficialità

Il Garante per la privacy comunica (newsletter n. 354 del 23 dicembre 2011) di aver vietato a una società concessionaria di pubblicità l'utilizzo di due banche dati contenenti gli indirizzi e-mail di oltre 340.000 persone.

La società era stata sottoposta a una ispezione nell'ambito degli accertamenti effettuati dal Garante nel settore delle promozioni tramite posta elettronica.

Dalle verifiche era emerso che, in alcuni casi, la società aveva operato solamente come intermediario tra chi intendeva promuovere i propri prodotti e servizi e i titolari di alcuni database con liste di persone contattabili per finalità pubblicitarie, senza accedere ai dati personali degli interessati.

In altri casi invece la concessionaria di pubblicità aveva operato direttamente su due banche dati esterne, utilizzando così gli indirizzi e gli altri dati personali contenuti ma senza aver però rispettato l'obbligo di informare le persone registrate e richiedere il loro consenso.

La società inoltre non è risultata essere stata neppure designata come responsabile del trattamento dai titolari delle due banche dati.

Il Garante per la protezione dei dati personali ha dunque vietato alla società ogni ulteriore trattamento dei dati personali presenti nei due archivi e ha avviato un autonomo procedimento al fine di valutare eventuali sanzioni amministrative per le violazioni commesse.

A cura dell'Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it
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Consulenza e formazione in materia di internet

Studio Legale Avvocato Giuseppe Briganti

Pesaro - Urbino

Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità

Web-TV: la Corte di Giustizia UE dovra' stabilire se il re-streaming di canali televisivi free-to-air e' legittimo

La Corte di Giustizia dell'Unione europea dovrà chiarire se il diritto esclusivo dell'autore di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle proprie opere, riconosciuto dall'art. 3, par. 1, della direttiva 2001/29/CE, attuata in Italia con il d.lgs. 68/2003, si estenda o meno all'ipotesi in cui:

- l'autore autorizzi la trasmissione della sua opera da parte di un canale televisivo terrestre free-to-air visibile nel territorio di uno Stato membro o in una sua determinata area geografica

- e una terza parte fornisca un servizio per mezzo del quale gli utenti, che potrebbero legittimamente ricevere il segnale del canale televisivo nelle loro case con un televisore, possono invece accedere al server del fornitore del servizio per vedere in streaming su Internet il canale televisivo.

Le questioni sono state sollevate con riferimento alla vicenda giudiziaria che, nel Regno Unito, vede coinvolto il sito www.tvcatchup.com, il quale offre appunto ai suoi utenti la possibilità di vedere in streaming canali televisivi free-to-air.

Per maggiori informazioni si legga questo articolo (in inglese)

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Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità

Buone Feste!

 
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Pesaro - Urbino

Circolare 20 dicembre 2011 - Interpretazione misure correttive decreto interministeriale 145/2011

20 dicembre 2011

Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
il Direttore generale della Giustizia civile

Visto l'art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28;
visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato sulla G.U. 4 novembre 2010 n. 258;
visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n.145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n.180;
ritenuta la necessità di dare specifica indicazione su alcuni profili problematici inerenti la corretta interpretazione ed applicazione del d.i. n.180/2010, così come corretto dal sopra citato d.i. n. 145/2011;
adotta la seguente

CIRCOLARE

Come è noto, a quasi un anno dall'entrata in vigore del d.i. n. 180/2010 si è ritenuta la necessità, con il d.i. 145/2011, di adottare misure correttive nella regolamentazione della disciplina in materia di determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, nonché in materia di indennità per il compimento del servizio di mediazione e conciliazione.
Tenuto conto delle novità introdotte, dei diversi quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza che sono stati posti all'attenzione, si intende procedere ad offrire la linea interpretativa di questa direzione generale con la indicazione dei criteri direttivi da seguire.

Attività di vigilanza:
L'art.1, comma 2 lett.b) ha specificato che l'attività di vigilanza può essere altresì compiuta avvalendosi dell'Ispettorato generale del Ministero della Giustizia.
Il riferimento alla attività di vigilanza è quella già contemplata nelle previsioni generali di cui all'art.16, comma quarto, del d.lgs. 28/2010 nonché nelle previsioni regolamentari di cui agli artt.3,4,5, 10, 17,18, 19 del d.i. 180/2010.
La norma, dunque, ha una duplice valenza: da un lato, conferma la rilevanza della funzione di vigilanza attribuita all'Amministrazione, d'altro lato, conferisce uno strumento ulteriore per agevolare il concreto esercizio dell'attività di controllo.
L'attività di vigilanza, pertanto, verrà esercitata operando non solo, come già avviene, con un'attenta verifica della regolarità delle istanze proposte, ma anche su come viene concretamente esercitata l'attività di mediazione e di formazione da parte degli Organismi di mediazione e degli enti di formazione.
Pertanto, l'attività di controllo verrà compiutamente esercitata non solo verificando ipotesi di inosservanza delle previsioni di legge (primarie e secondarie), ma anche al non raggiungimento di standard minimi di qualità, requisito necessario per potere validamente svolgere un servizio di mediazione nonché di formazione che sia improntato al presupposto della professionalità, efficienza ed idoneità dei medesimi.
Sotto il primo aspetto, il controllo verrà esercitato tenendo in considerazione, ad esempio, le inosservanze agli obblighi di comunicazione imposti all'organismo, ovvero il venire meno dei requisiti richiesti (il capitale minimo, il numero minimo di mediatori, l'aggiornamento biennale degli stessi, ecc.); sotto il secondo aspetto, si farà riferimento alle modalità concrete di gestione del servizio (tempestività di provvedere alle comunicazioni a seguito della presentazione della istanza di mediazione; fissazione della prima sessione entro quindici giorni dal deposito dell'istanza; rispetto dei criteri di assegnazione degli incarichi ecc.).
Sarà comunque cura della direzione generale rendere noto a tutti gli organismi iscritti su quali profili si appunterà particolarmente l'attenzione per la verifica della rispondenza del servizio offerto dai vari organismi di mediazione con i livelli minimi di qualità esigibili.

Sintesi dei principi espressi:

l'amministrazione esercita il potere di vigilanza e di controllo, sia in fase preventiva (verificando la correttezza della domanda di iscrizione e la sussistenza dei requisiti richiesti) che successiva (verificando il continuo rispetto degli organismi di mediazione e dei mediatori agli obblighi cui sono tenuti secondo le previsioni normative primarie, secondarie nonché le direttive di questa amministrazione).

Il tirocinio assistito:
L'art.2, comma 1, del d.i. 145/2011 ha introdotto una modifica all'art.4, comma 3, del d.i. 180/2011 in tema di formazione dei mediatori.
In particolare, la precedente versione della previsione normativa in esame richiedeva che i mediatori, una volta iscritti, avevano comunque l'obbligo di compiere uno specifico aggiornamento, almeno biennale da acquisire presso enti di formazione accreditati secondo quanto previsto nell'art.18 del medesimo regolamento.
Il suddetto art.18 prevede, per chiarezza, che il percorso di aggiornamento formativo deve avere una durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolate in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione.
A completamento di tale previsione, l'art.4 del d.i. 145/2011 prevede che l'organismo iscritto è obbligato a consentire, gratuitamente e disciplinandolo nel proprio regolamento, il tirocinio assistito di cui all'art.4, comma 3, lettera b).
Con la previsione normativa introdotta, si inserisce un ulteriore, distinto, obbligo formativo, consistente nella partecipazione dei mediatori, nel biennio di aggiornamento ed in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti.
La previsione normativa ha dato luogo a diverse questioni applicative sulle quali occorre fare chiarezza.
Prima di approfondire le singole questioni è tuttavia opportuno precisare quale sia stata la ragione dell'intervento correttivo in esame in modo da potere individuare il fondamento del medesimo e, sulla base di questo, orientare le scelte interpretative.
A tal proposito, va evidenziato che i mesi successivi all'entrata in vigore del regolamento 180/2010 avevano evidenziato un profilo particolarmente rilevante sul piano della effettiva esperienza pratica del mediatore iscritto presso un organismo di mediazione.
Era, infatti, emersa la necessità che, oltre all'attività di formazione teorica di aggiornamento biennale, il mediatore iscritto curasse di compiere una formazione pratica fondamentalmente basata sulla verifica di come altri mediatori, anche essi iscritti, gestissero i diversi momenti del percorso di mediazione, confrontando la propria esperienza pratica con quella di altri mediatori.
Ed è per tale ragione che si è dunque ritenuto necessario aggiungere, ai fini del perseguimento dell'obiettivo di assicurare nel tempo una sempre maggiore competenza tecnica di ciascun mediatore, nell'ambito del percorso di aggiornamento biennale, anche una attività formativa  pratica, imponendo un tirocinio obbligatorio assistito presso altri mediatori.
Questa è la finalità perseguita con la previsione di cui all'art.2 del d.i. 145/2011.
Ciò posto, può procedersi ad esaminare le diverse questioni proposte:

la norma ha valenza per i mediatori da iscrivere ovvero per i mediatori già iscritti?
Il dato testuale della norma (partecipazione nel biennio di aggiornamento) induce a precisare che il suddetto nuovo requisito non possa che riguardare solamente i mediatori già iscritti, essendo impensabile che si sia fatto riferimento ad un biennio di aggiornamento per chi non ha ancora ottenuto l'iscrizione.
Vi sono, poi, due altre ragioni che rafforzano il suddetto convincimento:

non si può imporre un obbligo se non nei confronti di chi è tenuto all'osservanza e, in caso di inosservanza, è passibile di sanzione. Sotto tale profilo, la norma non può che dirigersi nei confronti dei mediatori iscritti i quali, in quanto tali, sono tenuti ad osservare tutte le prescrizioni imposte;
la possibilità di assistere in forma di tirocinio alle mediazioni implica, altresì, che il soggetto tirocinante sia sottoposto al vincolo della segretezza e della riservatezza; tale vincolo non avrebbe senso nei confronti di soggetti che, in quanto non ancora iscritti, non sono sottoposti ad alcun potere di controllo e di vigilanza.

in cosa consiste la partecipazione in forma di tirocinio assistito?
La previsione normativa in esame si limita a prescrivere che la attività formativa pratica dovrà essere compiuta mediante la partecipazione, in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione.
Il termine "tirocinio" è stato utilizzato allo scopo di fare riferimento ad una attività di addestramento pratico. L'assistenza implica che il suddetto addestramento deve essere compiuto con la presenza di altro mediatore.
Di per sé, tuttavia, le norme non indicano le modalità attraverso cui può svolgersi la suddetta attività formativa pratica. In realtà, una risposta in merito può essere data tenuto conto del termine "partecipare" nonché della natura propria dell'attività di mediazione.
Sotto il primo profilo, la partecipazione può essere intesa in forma restrittiva, cioè limitata alla sola assistenza, ovvero in forma più estensiva, cioè contemplando anche la possibilità che il tirocinante svolga talune attività sotto la vigilanza del mediatore.
Preme evidenziare che, in entrambi i casi, , implica comunque un contatto diretto tra il mediatore in tirocinio e le parti coinvolte nella mediazione.
È preferibile la prima soluzione più restrittiva, che postula che il tirocinante deve limitarsi ad assistere alla mediazione compita dal mediatore vigilante senza compiere ulteriori attività.
Ciò appare in linea con la particolare natura della mediazione, in cui massima deve essere la consapevolezza delle parti che la gestione ed il compimento dell'attività diretta alla soluzione concordata della controversia derivi unicamente dal mediatore.
Le parti, cioè, devono potere individuare unicamente nel mediatore titolare il soggetto gestore di tutte le fasi del percorso di mediazione, ciò allo scopo di instaurare compiutamente il necessario rapporto di fiducia che costituisce una componente essenziale della riuscita di una mediazione.
Ancora, non percorribile appare la soluzione di contemplare la possibilità che il suddetto tirocinio possa svolgersi mediante la partecipazione ad una fase preliminare del procedimento di mediazione, per esempio relativamente alla verifica della rispondenza della domanda di mediazione ai requisiti regolamentari, all'individuazione delle indennità dovute, alla verifica dei poteri di rappresentanza ed agli altri aspetti afferenti, nonché la partecipazione in affiancamento ad altro mediatore.
Si tratta, in verità, di una attività che, seppure rilevante, è prodromica o successiva rispetto al nucleo centrale dell'attività di mediazione per la quali si è ritenuto di imporre l'ulteriore attività formativa: quella del momento del confronto delle altrui esperienze nel diretto contatto con le parti e con quanto emerge nel corso delle diverse sessioni.
In conclusione, dunque, il compimento del tirocinio formativo richiede che il mediatore assista, in modo diretto, allo svolgimento, da parte di altro mediatore iscritto, di taluna delle fasi in cui si svolge il percorso di mediazione in presenza delle parti (dalla prima sessione a quella di redazione del verbale conclusivo a seguito dell'accordo ovvero del mancato accordo).
in che modo devono essere conteggiati i venti casi di mediazione?
Si è posta, poi, la questione se, per il raggiungimento dei venti casi di mediazione cui il mediatore iscritto deve partecipare, debba richiedersi la presenza ad un intero percorso di mediazione (che va dalla prima sessione a quella conclusiva di redazione del verbale conclusivo) ovvero si possa più semplicemente partecipare anche a singole fasi del medesimo.
Deve essere preferita l'impostazione secondo cui costituisce partecipazione anche la sola presenza ad una singola fase di cui si compone il percorso di mediazione.
Questa soluzione è più in linea con la reale ratio della previsione normativa in esame che è quella di consentire ai mediatori già iscritti di potere verificare le modalità di gestione della mediazione da parte di altri mediatori, potendo in tal modo arricchire il proprio bagaglio formativo.
Sicchè, dovrebbe essere consentito a ciascun mediatore iscritto di potere verificare e sperimentare l'altrui esperienza ora in sede di prima sessione, ora in un momento successivo, ora nel momento in cui il mediatore ritiene di dovere formulare alle parti la proposta di mediazione, senza porre alcuna ulteriore preclusione.
In conclusione, ciascuna fase del percorso di mediazione costituisce momento utile per il conteggio dei venti casi di mediazione da attuare nel biennio.
Deve, qui, essere affrontato e definito un ulteriore profilo che ha costituito motivo di particolare riflessione.
Si è posto, cioè, il problema se la partecipazione assistita, per avere validità,  debba essere compiuta solo relativamente a fasi di mediazione per così dire attive (ove, cioè, vi è stata la partecipazione di entrambe le parti e si è effettivamente proceduto ad attuare le diverse sessioni, congiunte o private, finalizzate al raggiungimento dell'accordo), ovvero anche ad ipotesi in cui, effettuata la comunicazione all'altra parte, il mediatore, in presenza dell'invitante, prende atto della mancata comparizione redigendo il verbale negativo, secondo quanto previsto nell'art.7, comma quinto, del d.m. 180/2010, come modificato dall'art.3, lett.a) del d.m. 145/2011.
Deve, a tal proposito, precisarsi che, tenuto conto delle ragioni sopra espresse circa le finalità perseguite con l'introduzione di un obbligo di tirocinio assistito per i mediatori, una vera ed effettiva attività in tal senso, ai fini del pieno arricchimento personale, non può che esigere la necessità di una partecipazione ad una mediazione "attiva".
D'altro lato, questa direzione generale non può non considerare l'attuale momento di prima attuazione della disciplina della mediazione ed in particolare la circostanza che, dalle rilevazioni statistiche ad oggi fornite dalla direzione generale di statistica del Ministero, i procedimenti di mediazione con comparizione dell'aderente sono solo il 30,62% ma che, laddove invece l'aderente compare, il 52,58% delle mediazioni si chiudono con un verbale di conciliazione.
In questa fase, dunque, imporre l'espletamento dell'obbligo di tirocinio assistito solo per le mediazioni "attive" significherebbe limitare enormemente la possibilità di potere adempiere a quanto richiesto, in quanto difficilmente ciascuno mediatore già iscritto potrebbe, nel biennio, espletare la suddetta attività formativa.
D'altro lato, ci si rende altresì conto che ricercare, da parte del mediatore che intende partecipare ad una mediazione in tirocinio, il procedimento di mediazione "attivo" potrebbe comportare, stante il limitato numero di mediazioni in tal senso, il rischio di una disponibilità di tempo cui potrebbe non corrispondere una effettiva utilità ove si dovesse, invero, riscontrare, che il procedimento di mediazione deve chiudersi per mancata partecipazione della parte invitata.  
Pertanto, deve ritenersi che, fino a quando la mediazione stragiudiziale non avrà, come invece ci si auspica, particolare seguito sotto il profilo della partecipazione della parte invitata al procedimento di mediazione, la necessità di consentire a tutti i mediatori iscritti di potere adempiere al proprio obbligo formativo introdotto con il decreto correttivo impone di ritenere valida, ai fini del conteggio delle venti partecipazioni nel biennio a titolo di tirocinio assistito, anche la presenza del mediatore in tirocinio alla redazione del verbale negativo redatto dal mediatore titolare, secondo quanto previsto dall'art.7, comma quinto, del d.m. 180/2010, come modificato dall'art.3, lett.a) del d.m. 145/2011.
Solo in un secondo momento, laddove cioè si avrà modo di riscontrare una tendenza al rialzo del numero di procedimenti di mediazione conclusisi con la partecipazione della parte invitata, si procederà ad una modifica del presente orientamento, esigendosi, invero, che l'obbligo del tirocinio assistito debba essere compiuto necessariamente partecipando a fasi "attive" del procedimento di mediazione, cioè a momenti del percorso di mediazione caratterizzati dalla partecipazione della parte invitata.  
il tirocinio assistito deve essere rinnovato ogni biennio?
La previsione normativa in esame precisa letteralmente che la partecipazione in forma di tirocinio assistito ad almeno venti casi di mediazione deve essere compiuta nel biennio di aggiornamento.
Il che implica, di conseguenza, che l'obbligo di compiere tale ulteriore adempimento formativo deve essere costantemente aggiornato, così come, del resto, il medesimo impegno formativo sussiste per l'aggiornamento biennale da acquisirsi presso gli enti di formazione in base all'art.18, così come già prevedeva (e continua a prevedere) l'art.4, comma terzo, del d.i. 180/2010.
In conclusione, i mediatori iscritti, per ogni biennio successivo alla loro iscrizione, oltre a seguire uno specifico aggiornamento formativo presso gli enti di formazione in base all'art.18, dovranno altresì partecipare, sempre per ogni biennio successivo alla iscrizione, ad almeno venti casi di mediazione in forma di tirocinio assistito.
È appena il caso di precisare che deve compiersi una distinzione fra i mediatori già iscritti al momento dell'entrata in vigore del D.M. 145/2011 (26 agosto 2011) e quelli iscritti successivamente.
Per i mediatori già iscritti, il biennio ha inizio dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto correttivo: è evidente, infatti, che solo da tale date può esigersi per essi il rispetto dell'ulteriore obbligo di aggiornamento.
Per i mediatori iscritti in data successiva, l'obbligo di aggiornamento avrà decorrenza dalla data di iscrizione di ciascuno di essi presso l'elenco dell'organismo di mediazione di appartenenza.
quanti tirocinanti possono essere presenti per ciascuna mediazione?
Non è possibile compiere in modo aprioristico ed astratto una delimitazione del numero di mediatori in tirocinio che possono, di volta in volta, essere presenti per ciascuna mediazione.
La soluzione più ragionevole, in mancanza di specifica indicazione normativa, è quella di lasciare la valutazione al responsabile di ciascun organismo di mediazione che dovrà tenere conto dei profili organizzativi, di appositi spazi a disposizione, del numero delle parti presenti, e cosi via.
Il principio di fondo, che deve costituire criterio essenziale di riferimento, è quello della capacità organizzativa di ciascun organismo quale esplicazione del requisito dell'efficienza richiesto dall'art.16, comma 1, del d.lgs. 28/2010.
L'applicazione di tale principio comporta, anche, la valutazione da parte del responsabile dell'organismo di mediazione del miglior modo di gestione del servizio, in ciò considerando pure, pertanto, la necessità di tutelare l'interesse delle parti in mediazione ad un ambiente sereno e privo di fonti di distrazione; il che si traduce, a seconda delle circostanze, anche nella valutazione di quale debba essere il numero di tirocinanti che possono essere presenti per ciascuna mediazione.
Non corretta, invece, è la soluzione di una registrazione della mediazione per una successiva visualizzazione, in quanto, per come detto, tale attività non è caratterizzata dalla percezione immediata ed in tempo reale ed è esclusa la possibile di immediata interlocuzione con il mediatore....

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