Studio Legale
Avvocato Giuseppe Briganti

Iusreporter.it e guidamediazionecivile.it, curati dall'Avv. Giuseppe Briganti, in occasione del secondo compleanno di www.guidamediazionecivile.it, guida on-line sulla mediazione civile, pubblicheranno su Twitter

"La mediazione civile in 140 caratteri"

Mini-guida al decreto legislativo n. 28 del 2010

La mini-guida sarà pubblicata da @iusreporter su Twitter a partire dal 6 febbraio 2012 e sarà contraddistinta dall' "etichetta" (hashtag) #irguidamediazione.

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

Formatore nei corsi di formazione per mediatori civili e mediatore professionista

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

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Testi senza carattere di ufficialità

Il Garante per la privacy comunica (newsletter n. 354 del 23 dicembre 2011) di aver vietato a una società concessionaria di pubblicità l'utilizzo di due banche dati contenenti gli indirizzi e-mail di oltre 340.000 persone.

La società era stata sottoposta a una ispezione nell'ambito degli accertamenti effettuati dal Garante nel settore delle promozioni tramite posta elettronica.

Dalle verifiche era emerso che, in alcuni casi, la società aveva operato solamente come intermediario tra chi intendeva promuovere i propri prodotti e servizi e i titolari di alcuni database con liste di persone contattabili per finalità pubblicitarie, senza accedere ai dati personali degli interessati.

In altri casi invece la concessionaria di pubblicità aveva operato direttamente su due banche dati esterne, utilizzando così gli indirizzi e gli altri dati personali contenuti ma senza aver però rispettato l'obbligo di informare le persone registrate e richiedere il loro consenso.

La società inoltre non è risultata essere stata neppure designata come responsabile del trattamento dai titolari delle due banche dati.

Il Garante per la protezione dei dati personali ha dunque vietato alla società ogni ulteriore trattamento dei dati personali presenti nei due archivi e ha avviato un autonomo procedimento al fine di valutare eventuali sanzioni amministrative per le violazioni commesse.

A cura dell'Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it
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Consulenza e formazione in materia di internet

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Pesaro - Urbino

Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità

Web-TV: la Corte di Giustizia UE dovra' stabilire se il re-streaming di canali televisivi free-to-air e' legittimo

La Corte di Giustizia dell'Unione europea dovrà chiarire se il diritto esclusivo dell'autore di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle proprie opere, riconosciuto dall'art. 3, par. 1, della direttiva 2001/29/CE, attuata in Italia con il d.lgs. 68/2003, si estenda o meno all'ipotesi in cui:

- l'autore autorizzi la trasmissione della sua opera da parte di un canale televisivo terrestre free-to-air visibile nel territorio di uno Stato membro o in una sua determinata area geografica

- e una terza parte fornisca un servizio per mezzo del quale gli utenti, che potrebbero legittimamente ricevere il segnale del canale televisivo nelle loro case con un televisore, possono invece accedere al server del fornitore del servizio per vedere in streaming su Internet il canale televisivo.

Le questioni sono state sollevate con riferimento alla vicenda giudiziaria che, nel Regno Unito, vede coinvolto il sito www.tvcatchup.com, il quale offre appunto ai suoi utenti la possibilità di vedere in streaming canali televisivi free-to-air.

Per maggiori informazioni si legga questo articolo (in inglese)

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Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità

Buone Feste!

 
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Pesaro - Urbino

Circolare 20 dicembre 2011 - Interpretazione misure correttive decreto interministeriale 145/2011

20 dicembre 2011

Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
il Direttore generale della Giustizia civile

Visto l'art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28;
visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato sulla G.U. 4 novembre 2010 n. 258;
visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n.145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n.180;
ritenuta la necessità di dare specifica indicazione su alcuni profili problematici inerenti la corretta interpretazione ed applicazione del d.i. n.180/2010, così come corretto dal sopra citato d.i. n. 145/2011;
adotta la seguente

CIRCOLARE

Come è noto, a quasi un anno dall'entrata in vigore del d.i. n. 180/2010 si è ritenuta la necessità, con il d.i. 145/2011, di adottare misure correttive nella regolamentazione della disciplina in materia di determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, nonché in materia di indennità per il compimento del servizio di mediazione e conciliazione.
Tenuto conto delle novità introdotte, dei diversi quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza che sono stati posti all'attenzione, si intende procedere ad offrire la linea interpretativa di questa direzione generale con la indicazione dei criteri direttivi da seguire.

Attività di vigilanza:
L'art.1, comma 2 lett.b) ha specificato che l'attività di vigilanza può essere altresì compiuta avvalendosi dell'Ispettorato generale del Ministero della Giustizia.
Il riferimento alla attività di vigilanza è quella già contemplata nelle previsioni generali di cui all'art.16, comma quarto, del d.lgs. 28/2010 nonché nelle previsioni regolamentari di cui agli artt.3,4,5, 10, 17,18, 19 del d.i. 180/2010.
La norma, dunque, ha una duplice valenza: da un lato, conferma la rilevanza della funzione di vigilanza attribuita all'Amministrazione, d'altro lato, conferisce uno strumento ulteriore per agevolare il concreto esercizio dell'attività di controllo.
L'attività di vigilanza, pertanto, verrà esercitata operando non solo, come già avviene, con un'attenta verifica della regolarità delle istanze proposte, ma anche su come viene concretamente esercitata l'attività di mediazione e di formazione da parte degli Organismi di mediazione e degli enti di formazione.
Pertanto, l'attività di controllo verrà compiutamente esercitata non solo verificando ipotesi di inosservanza delle previsioni di legge (primarie e secondarie), ma anche al non raggiungimento di standard minimi di qualità, requisito necessario per potere validamente svolgere un servizio di mediazione nonché di formazione che sia improntato al presupposto della professionalità, efficienza ed idoneità dei medesimi.
Sotto il primo aspetto, il controllo verrà esercitato tenendo in considerazione, ad esempio, le inosservanze agli obblighi di comunicazione imposti all'organismo, ovvero il venire meno dei requisiti richiesti (il capitale minimo, il numero minimo di mediatori, l'aggiornamento biennale degli stessi, ecc.); sotto il secondo aspetto, si farà riferimento alle modalità concrete di gestione del servizio (tempestività di provvedere alle comunicazioni a seguito della presentazione della istanza di mediazione; fissazione della prima sessione entro quindici giorni dal deposito dell'istanza; rispetto dei criteri di assegnazione degli incarichi ecc.).
Sarà comunque cura della direzione generale rendere noto a tutti gli organismi iscritti su quali profili si appunterà particolarmente l'attenzione per la verifica della rispondenza del servizio offerto dai vari organismi di mediazione con i livelli minimi di qualità esigibili.

Sintesi dei principi espressi:

l'amministrazione esercita il potere di vigilanza e di controllo, sia in fase preventiva (verificando la correttezza della domanda di iscrizione e la sussistenza dei requisiti richiesti) che successiva (verificando il continuo rispetto degli organismi di mediazione e dei mediatori agli obblighi cui sono tenuti secondo le previsioni normative primarie, secondarie nonché le direttive di questa amministrazione).

Il tirocinio assistito:
L'art.2, comma 1, del d.i. 145/2011 ha introdotto una modifica all'art.4, comma 3, del d.i. 180/2011 in tema di formazione dei mediatori.
In particolare, la precedente versione della previsione normativa in esame richiedeva che i mediatori, una volta iscritti, avevano comunque l'obbligo di compiere uno specifico aggiornamento, almeno biennale da acquisire presso enti di formazione accreditati secondo quanto previsto nell'art.18 del medesimo regolamento.
Il suddetto art.18 prevede, per chiarezza, che il percorso di aggiornamento formativo deve avere una durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolate in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione.
A completamento di tale previsione, l'art.4 del d.i. 145/2011 prevede che l'organismo iscritto è obbligato a consentire, gratuitamente e disciplinandolo nel proprio regolamento, il tirocinio assistito di cui all'art.4, comma 3, lettera b).
Con la previsione normativa introdotta, si inserisce un ulteriore, distinto, obbligo formativo, consistente nella partecipazione dei mediatori, nel biennio di aggiornamento ed in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti.
La previsione normativa ha dato luogo a diverse questioni applicative sulle quali occorre fare chiarezza.
Prima di approfondire le singole questioni è tuttavia opportuno precisare quale sia stata la ragione dell'intervento correttivo in esame in modo da potere individuare il fondamento del medesimo e, sulla base di questo, orientare le scelte interpretative.
A tal proposito, va evidenziato che i mesi successivi all'entrata in vigore del regolamento 180/2010 avevano evidenziato un profilo particolarmente rilevante sul piano della effettiva esperienza pratica del mediatore iscritto presso un organismo di mediazione.
Era, infatti, emersa la necessità che, oltre all'attività di formazione teorica di aggiornamento biennale, il mediatore iscritto curasse di compiere una formazione pratica fondamentalmente basata sulla verifica di come altri mediatori, anche essi iscritti, gestissero i diversi momenti del percorso di mediazione, confrontando la propria esperienza pratica con quella di altri mediatori.
Ed è per tale ragione che si è dunque ritenuto necessario aggiungere, ai fini del perseguimento dell'obiettivo di assicurare nel tempo una sempre maggiore competenza tecnica di ciascun mediatore, nell'ambito del percorso di aggiornamento biennale, anche una attività formativa  pratica, imponendo un tirocinio obbligatorio assistito presso altri mediatori.
Questa è la finalità perseguita con la previsione di cui all'art.2 del d.i. 145/2011.
Ciò posto, può procedersi ad esaminare le diverse questioni proposte:

la norma ha valenza per i mediatori da iscrivere ovvero per i mediatori già iscritti?
Il dato testuale della norma (partecipazione nel biennio di aggiornamento) induce a precisare che il suddetto nuovo requisito non possa che riguardare solamente i mediatori già iscritti, essendo impensabile che si sia fatto riferimento ad un biennio di aggiornamento per chi non ha ancora ottenuto l'iscrizione.
Vi sono, poi, due altre ragioni che rafforzano il suddetto convincimento:

non si può imporre un obbligo se non nei confronti di chi è tenuto all'osservanza e, in caso di inosservanza, è passibile di sanzione. Sotto tale profilo, la norma non può che dirigersi nei confronti dei mediatori iscritti i quali, in quanto tali, sono tenuti ad osservare tutte le prescrizioni imposte;
la possibilità di assistere in forma di tirocinio alle mediazioni implica, altresì, che il soggetto tirocinante sia sottoposto al vincolo della segretezza e della riservatezza; tale vincolo non avrebbe senso nei confronti di soggetti che, in quanto non ancora iscritti, non sono sottoposti ad alcun potere di controllo e di vigilanza.

in cosa consiste la partecipazione in forma di tirocinio assistito?
La previsione normativa in esame si limita a prescrivere che la attività formativa pratica dovrà essere compiuta mediante la partecipazione, in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione.
Il termine "tirocinio" è stato utilizzato allo scopo di fare riferimento ad una attività di addestramento pratico. L'assistenza implica che il suddetto addestramento deve essere compiuto con la presenza di altro mediatore.
Di per sé, tuttavia, le norme non indicano le modalità attraverso cui può svolgersi la suddetta attività formativa pratica. In realtà, una risposta in merito può essere data tenuto conto del termine "partecipare" nonché della natura propria dell'attività di mediazione.
Sotto il primo profilo, la partecipazione può essere intesa in forma restrittiva, cioè limitata alla sola assistenza, ovvero in forma più estensiva, cioè contemplando anche la possibilità che il tirocinante svolga talune attività sotto la vigilanza del mediatore.
Preme evidenziare che, in entrambi i casi, , implica comunque un contatto diretto tra il mediatore in tirocinio e le parti coinvolte nella mediazione.
È preferibile la prima soluzione più restrittiva, che postula che il tirocinante deve limitarsi ad assistere alla mediazione compita dal mediatore vigilante senza compiere ulteriori attività.
Ciò appare in linea con la particolare natura della mediazione, in cui massima deve essere la consapevolezza delle parti che la gestione ed il compimento dell'attività diretta alla soluzione concordata della controversia derivi unicamente dal mediatore.
Le parti, cioè, devono potere individuare unicamente nel mediatore titolare il soggetto gestore di tutte le fasi del percorso di mediazione, ciò allo scopo di instaurare compiutamente il necessario rapporto di fiducia che costituisce una componente essenziale della riuscita di una mediazione.
Ancora, non percorribile appare la soluzione di contemplare la possibilità che il suddetto tirocinio possa svolgersi mediante la partecipazione ad una fase preliminare del procedimento di mediazione, per esempio relativamente alla verifica della rispondenza della domanda di mediazione ai requisiti regolamentari, all'individuazione delle indennità dovute, alla verifica dei poteri di rappresentanza ed agli altri aspetti afferenti, nonché la partecipazione in affiancamento ad altro mediatore.
Si tratta, in verità, di una attività che, seppure rilevante, è prodromica o successiva rispetto al nucleo centrale dell'attività di mediazione per la quali si è ritenuto di imporre l'ulteriore attività formativa: quella del momento del confronto delle altrui esperienze nel diretto contatto con le parti e con quanto emerge nel corso delle diverse sessioni.
In conclusione, dunque, il compimento del tirocinio formativo richiede che il mediatore assista, in modo diretto, allo svolgimento, da parte di altro mediatore iscritto, di taluna delle fasi in cui si svolge il percorso di mediazione in presenza delle parti (dalla prima sessione a quella di redazione del verbale conclusivo a seguito dell'accordo ovvero del mancato accordo).
in che modo devono essere conteggiati i venti casi di mediazione?
Si è posta, poi, la questione se, per il raggiungimento dei venti casi di mediazione cui il mediatore iscritto deve partecipare, debba richiedersi la presenza ad un intero percorso di mediazione (che va dalla prima sessione a quella conclusiva di redazione del verbale conclusivo) ovvero si possa più semplicemente partecipare anche a singole fasi del medesimo.
Deve essere preferita l'impostazione secondo cui costituisce partecipazione anche la sola presenza ad una singola fase di cui si compone il percorso di mediazione.
Questa soluzione è più in linea con la reale ratio della previsione normativa in esame che è quella di consentire ai mediatori già iscritti di potere verificare le modalità di gestione della mediazione da parte di altri mediatori, potendo in tal modo arricchire il proprio bagaglio formativo.
Sicchè, dovrebbe essere consentito a ciascun mediatore iscritto di potere verificare e sperimentare l'altrui esperienza ora in sede di prima sessione, ora in un momento successivo, ora nel momento in cui il mediatore ritiene di dovere formulare alle parti la proposta di mediazione, senza porre alcuna ulteriore preclusione.
In conclusione, ciascuna fase del percorso di mediazione costituisce momento utile per il conteggio dei venti casi di mediazione da attuare nel biennio.
Deve, qui, essere affrontato e definito un ulteriore profilo che ha costituito motivo di particolare riflessione.
Si è posto, cioè, il problema se la partecipazione assistita, per avere validità,  debba essere compiuta solo relativamente a fasi di mediazione per così dire attive (ove, cioè, vi è stata la partecipazione di entrambe le parti e si è effettivamente proceduto ad attuare le diverse sessioni, congiunte o private, finalizzate al raggiungimento dell'accordo), ovvero anche ad ipotesi in cui, effettuata la comunicazione all'altra parte, il mediatore, in presenza dell'invitante, prende atto della mancata comparizione redigendo il verbale negativo, secondo quanto previsto nell'art.7, comma quinto, del d.m. 180/2010, come modificato dall'art.3, lett.a) del d.m. 145/2011.
Deve, a tal proposito, precisarsi che, tenuto conto delle ragioni sopra espresse circa le finalità perseguite con l'introduzione di un obbligo di tirocinio assistito per i mediatori, una vera ed effettiva attività in tal senso, ai fini del pieno arricchimento personale, non può che esigere la necessità di una partecipazione ad una mediazione "attiva".
D'altro lato, questa direzione generale non può non considerare l'attuale momento di prima attuazione della disciplina della mediazione ed in particolare la circostanza che, dalle rilevazioni statistiche ad oggi fornite dalla direzione generale di statistica del Ministero, i procedimenti di mediazione con comparizione dell'aderente sono solo il 30,62% ma che, laddove invece l'aderente compare, il 52,58% delle mediazioni si chiudono con un verbale di conciliazione.
In questa fase, dunque, imporre l'espletamento dell'obbligo di tirocinio assistito solo per le mediazioni "attive" significherebbe limitare enormemente la possibilità di potere adempiere a quanto richiesto, in quanto difficilmente ciascuno mediatore già iscritto potrebbe, nel biennio, espletare la suddetta attività formativa.
D'altro lato, ci si rende altresì conto che ricercare, da parte del mediatore che intende partecipare ad una mediazione in tirocinio, il procedimento di mediazione "attivo" potrebbe comportare, stante il limitato numero di mediazioni in tal senso, il rischio di una disponibilità di tempo cui potrebbe non corrispondere una effettiva utilità ove si dovesse, invero, riscontrare, che il procedimento di mediazione deve chiudersi per mancata partecipazione della parte invitata.  
Pertanto, deve ritenersi che, fino a quando la mediazione stragiudiziale non avrà, come invece ci si auspica, particolare seguito sotto il profilo della partecipazione della parte invitata al procedimento di mediazione, la necessità di consentire a tutti i mediatori iscritti di potere adempiere al proprio obbligo formativo introdotto con il decreto correttivo impone di ritenere valida, ai fini del conteggio delle venti partecipazioni nel biennio a titolo di tirocinio assistito, anche la presenza del mediatore in tirocinio alla redazione del verbale negativo redatto dal mediatore titolare, secondo quanto previsto dall'art.7, comma quinto, del d.m. 180/2010, come modificato dall'art.3, lett.a) del d.m. 145/2011.
Solo in un secondo momento, laddove cioè si avrà modo di riscontrare una tendenza al rialzo del numero di procedimenti di mediazione conclusisi con la partecipazione della parte invitata, si procederà ad una modifica del presente orientamento, esigendosi, invero, che l'obbligo del tirocinio assistito debba essere compiuto necessariamente partecipando a fasi "attive" del procedimento di mediazione, cioè a momenti del percorso di mediazione caratterizzati dalla partecipazione della parte invitata.  
il tirocinio assistito deve essere rinnovato ogni biennio?
La previsione normativa in esame precisa letteralmente che la partecipazione in forma di tirocinio assistito ad almeno venti casi di mediazione deve essere compiuta nel biennio di aggiornamento.
Il che implica, di conseguenza, che l'obbligo di compiere tale ulteriore adempimento formativo deve essere costantemente aggiornato, così come, del resto, il medesimo impegno formativo sussiste per l'aggiornamento biennale da acquisirsi presso gli enti di formazione in base all'art.18, così come già prevedeva (e continua a prevedere) l'art.4, comma terzo, del d.i. 180/2010.
In conclusione, i mediatori iscritti, per ogni biennio successivo alla loro iscrizione, oltre a seguire uno specifico aggiornamento formativo presso gli enti di formazione in base all'art.18, dovranno altresì partecipare, sempre per ogni biennio successivo alla iscrizione, ad almeno venti casi di mediazione in forma di tirocinio assistito.
È appena il caso di precisare che deve compiersi una distinzione fra i mediatori già iscritti al momento dell'entrata in vigore del D.M. 145/2011 (26 agosto 2011) e quelli iscritti successivamente.
Per i mediatori già iscritti, il biennio ha inizio dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto correttivo: è evidente, infatti, che solo da tale date può esigersi per essi il rispetto dell'ulteriore obbligo di aggiornamento.
Per i mediatori iscritti in data successiva, l'obbligo di aggiornamento avrà decorrenza dalla data di iscrizione di ciascuno di essi presso l'elenco dell'organismo di mediazione di appartenenza.
quanti tirocinanti possono essere presenti per ciascuna mediazione?
Non è possibile compiere in modo aprioristico ed astratto una delimitazione del numero di mediatori in tirocinio che possono, di volta in volta, essere presenti per ciascuna mediazione.
La soluzione più ragionevole, in mancanza di specifica indicazione normativa, è quella di lasciare la valutazione al responsabile di ciascun organismo di mediazione che dovrà tenere conto dei profili organizzativi, di appositi spazi a disposizione, del numero delle parti presenti, e cosi via.
Il principio di fondo, che deve costituire criterio essenziale di riferimento, è quello della capacità organizzativa di ciascun organismo quale esplicazione del requisito dell'efficienza richiesto dall'art.16, comma 1, del d.lgs. 28/2010.
L'applicazione di tale principio comporta, anche, la valutazione da parte del responsabile dell'organismo di mediazione del miglior modo di gestione del servizio, in ciò considerando pure, pertanto, la necessità di tutelare l'interesse delle parti in mediazione ad un ambiente sereno e privo di fonti di distrazione; il che si traduce, a seconda delle circostanze, anche nella valutazione di quale debba essere il numero di tirocinanti che possono essere presenti per ciascuna mediazione.
Non corretta, invece, è la soluzione di una registrazione della mediazione per una successiva visualizzazione, in quanto, per come detto, tale attività non è caratterizzata dalla percezione immediata ed in tempo reale ed è esclusa la possibile di immediata interlocuzione con il mediatore.

Sintesi dei principi espressi:

l'obbligo del tirocinio assistito riguarda solo i mediatori già iscritti;
la partecipazione al tirocinio assistito comporta solo la presenza del mediatore in tirocinio senza compimento di ulteriore attività che riguardi l'esecuzione di attività proprie del mediatore titolare del procedimento;
costituisce partecipazione valida anche la sola presenza del mediatore in tirocinio ad una singola fase del procedimento di mediazione;
costituisce partecipazione valida, allo stato e tenuto conto del limitato numero di mediazioni concluse con la partecipazione della controparte, anche la sola presenza del mediatore in tirocinio alla fase di redazione, da parte del mediatore titolare, del verbale negativo per mancata partecipazione della controparte;
il tirocinio assistito deve essere rinnovato ogni 2 anni;
la determinazione del numero dei mediatori in tirocinio che possono essere presenti di volta in volta è lasciata alla valutazione del responsabile dell'organismo, che terrà conto della natura dell'affare di mediazione e della propria capacità organizzativa e strutturale.

I criteri di assegnazione degli affari di mediazione:
L'art.4 del d.i. 145/2011 prevede che l'organismo iscritto deve precisare, nel regolamento di procedura, i criteri inderogabili per l'assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta.
La previsione normativa ha di mira una duplice finalità.
Da un lato, contribuisce a rendere ancora più evidente  che l'organismo di mediazione deve operare nel rispetto della necessaria indipendenza (già indicata nell'art.60, comma terzo, lett.b) delle legge 69/2009) per ciascun affare di mediazione. Una delle modalità di attuazione è, appunto, l'attribuzione secondo criteri predeterminati degli affari di mediazione.
D'altro lato, emerge come uno dei criteri fondamentali per la ripartizione degli affari di mediazione debba essere quello, non solo della idoneità tecnica in materia di mediazione, ma anche della specifica competenza professionale che debba, quanto più possibile, corrispondere alla natura della controversia insorta tra le parti.
Dunque, nel redigere il regolamento di procedura dell'organismo in ordine al punto in esame occorre che siano tenute presenti le seguenti indicazioni:

nel regolamento di procedura dell'organismo devono essere espressamente indicati i criteri per l'assegnazione;
i suddetti criteri devono essere inderogabili; il che comporta che siano predeterminati ed oggettivi, nel senso che non può rinviarsi ad un momento successivo la concreta determinazione, ma devono essere indicati ex ante ed in modo oggettivo e quindi valevoli come parametro di riferimento per potere, di volta in volta, procedere alla ripartizione degli incarichi tra i mediatori; gli stessi, inoltre, devono essere certi, per evitare che l'assegnazione sia del tutto arbitraria, priva di effettiva giustificazione;
deve darsi rilievo, nel regolamento, alla competenza professionale dei mediatori iscritti.

È soprattutto quest'ultimo punto che merita particolare approfondimento.
Significativo è, a tal proposito, il modo in cui i singoli organismi di mediazione daranno attuazione a tale previsione nel momento in cui dovranno provvedere ad inserire i criteri richiesti nel proprio regolamento che costituirà il parametro di riferimento per la valutazione della corretta assegnazione degli affari fra i singoli mediatori.
A tal proposito, preme fornire le seguenti indicazioni.
- Nei singoli regolamenti non si potrà fare generico rinvio alla previsione di cui all'art.3 del d.i. 145/2011, in quanto occorrerà effettivamente indicare attraverso quali criteri il responsabile dell'organismo provvederà ad assegnare tra i mediatori ora l'uno ora l'altro incarico;
- la ripartizione degli affari di mediazione all'interno di ciascun organismo costituisce per il responsabile un'attività particolarmente delicata e significativa, in quanto deve essere rispettosa dei criteri oggettivi e predeterminati indicati nel regolamento i quali, a loro volta, devono tenere conto della competenza professionale di ciascun mediatore;
- tra i criteri oggettivi e predeterminati assume particolare rilievo la competenza professionale del mediatore, cioè il complesso delle specifiche conoscenze acquisite in relazione al percorso universitario svolto e, soprattutto, all'attività professionale esercitata;
- l'attività professionale, in quanto tale, è un requisito da intendersi in modo distinto dalla capacità tecnica di sostenere il percorso di mediazione, in quanto quest'ultima implica conoscenza specifica degli strumenti che devono essere attuati per condurre e svolgere adeguatamente il percorso di mediazione;
Ciò precisato, è opportuno chiarire che ciascun organismo di mediazione, per potere effettuare  correttamente la ripartizione degli affari di mediazione, deve necessariamente procedere, ex ante, ad una distinzione per categorie dei propri mediatori in relazione alle specifiche competenze professionali dei medesimi (dando concreta attuazione alla previsione di cui all'art.7, comma 2 lett. d del d.m. 180/2010.
Pertanto, nei diversi regolamenti di procedura sarebbe opportuno che venisse espressamente indicato, proprio al fine di chiarire come avverrà l'assegnazione degli incarichi tenendo conto della competenza professionale, quale ripartizione interna di competenza professionale è stata compiuta tra i mediatori inseriti nel proprio elenco.
Va ancora detto che il raggruppamento dei mediatori per competenza non dovrebbe essere limitato alle materie giuridiche, ma a tutte le diverse materie di competenza possibili (tecniche, umanistiche, mediche, e così via.).
Al di là di questo primo, fondamentale criterio, devono intervenire altri criteri che tengono conto del grado di difficoltà della controversia, della esperienza del mediatore, della disponibilità del medesimo, e così via.
Fondamentale è, pertanto, il riferimento alla particolare natura della causa.

Sintesi dei principi espressi:

nei singoli regolamenti non si potrà fare generico rinvio alla previsione di cui all'art.3 del d.i. 145/2011;
tra i criteri oggettivi e predeterminati assume particolare rilievo la competenza professionale del mediatore, cioè le specifiche conoscenze acquisite in relazione al percorso universitario svolto e, soprattutto, all'attività professionale esercitata;

La chiusura del procedimento:
L'art.3 del d.i. correttivo prevede che, quando la mediazione è obbligatoria, il mediatore svolge l'incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata alla mediazione; in questo caso, l'attestato di conclusione del procedimento può essere rilasciato dalla segreteria dell'organismo, ma solo all'esito della verifica da parte del mediatore della mancata partecipazione della parte chiamata e del mancato accordo.
La norma, in primo luogo, si applica solo nel caso in cui l'esperimento del tentativo di mediazione è previsto come obbligatorio. Il che vuol dire che, in caso di mediazione volontaria o sollecitata dal giudice o per contratto, il mediatore può chiudere il procedimento di mediazione anche ove la parte istante non si sia presentata.
Nei casi, invece, in cui vi è obbligatorietà del tentativo di conciliazione, è essenziale che l'invitante si presenti davanti al mediatore, non potendo, diversamente, chiedere il rilascio dell'attestazione di conclusione del procedimento di mediazione.
Tale precisazione, in particolare, costituisce conferma di quanto già la direzione generale della giustizia civile aveva avuto modo di precisare con la circolare del 4 aprile 2011 in materia, per l'appunto, di chiusura del procedimento di mediazione.
In sostanza, si è voluto precisare che, nei casi di obbligatorietà del tentativo di mediazione:

l'invitante deve necessariamente presentarsi davanti al mediatore, indipendentemente dal fatto che l'altra parte abbia, eventualmente, dichiarato o rappresentato che non sarebbe stata presente;
è il mediatore che deve verbalizzare la mancata presenza della parte chiamata, non potendo tale attività essere compiuta dalla segreteria;
solo a seguito della redazione del verbale negativo del mediatore, la segreteria potrà rilasciare l'attestato di conclusione del procedimento.

Sintesi dei principi espressi:

nei casi in cui vi è obbligatorietà del tentativo di conciliazione, è essenziale che l'invitante si presenti davanti al mediatore, non potendo, diversamente, chiedere il rilascio dell'attestazione di conclusione del procedimento di mediazione. In questo caso, il mediatore dovrà attestare la mancata comparizione della controparte e la segreteria dell'organismo potrà rilasciare l'attestato di conclusione del procedimento di mediazione.

Le modifiche in materia di indennità:
diverse sono le modifiche apportate in materia di indennità di mediazione.

si è, in primo luogo, aumentata la misura dell'indennità in caso di successo della mediazione che da un  quinto passa a un quarto dell'entità della indennità (art.5, comma 1, lett.a) del d.m. 145/2011);
in secondo luogo, in caso di obbligatorietà del tentativo di mediazione, si è ulteriormente ridotta la misura dell'indennità rispetto al precedente regime: la misura di un terzo rimane per i primi sei scaglioni, mentre per i restanti scaglioni la riduzione è della metà (art.5, comma 1, lett. b) del d.m. 145/2011);
in terzo luogo, nei casi di obbligatorietà del tentativo di mediazione, è rimasta salva la riduzione prevista dalla lettera e) del medesimo comma, con esclusione di ulteriori aumenti, ad eccezione di quello previsto dalla lett.b) in caso di successo della mediazione (art.5, comma 1, lett.b) del d.m. 145/2011).

Per chiarire, si osserva che deve essere compiuta una distinzione relativamente alla determinazione dell'indennità a seconda che la mediazione sia obbligatoria o facoltativa, in particolare:
in caso di mediazione obbligatoria
In questo contesto, occorre distinguere a seconda che l'altra parte compaia o meno.
Se l'altra parte compare:

a1) si opera una riduzione dell'importo dell'indennità, che sarà di un terzo per i primi sei scaglioni e della metà per gli altri scaglioni;

a2) l'importo dell'indennità potrà subire un aumento solo in caso di successo della mediazione (dunque, non potrà applicarsi alcun altro aumento previsto, invece, per le altre forme di mediazione, in caso di particolare importanza, complessità o difficoltà dell'affare, formulazione della proposta di mediazione).

Se l'altra parte non compare:

b1) l'indennità che dovrà essere corrisposta sarà unicamente di ? 40,00, per il primo scaglione,  o ? 50,00, per gli altri scaglioni;
b2) nel caso di formulazione della proposta (ai sensi dell'art.11 del d.lgs. 28/2010) opera l'aumento di un quinto di cui alla lettera c) del comma quarto dell'art.16 del d.m. 180/2010, richiamato dall'art.5, comma 1, lett.c) del d.m. 145/2011.

in caso di mediazione facoltativa

Per la mediazione facoltativa, sollecitata dal giudice ovvero prevista dalle parti, le modifiche rispetto alla disciplina precedente riguardano quindi:

b1) la misura dell'aumento dell'indennità in caso di successo della mediazione;
b2) la riduzione a ? 40,00 o ? 50,00 in caso di mancata partecipazione dell'altra parte;

resta invariato, rispetto alla disciplina precedente:

l'aumento dell'indennità, in misura non superiore ad un quinto, in caso di particolare importanza, complessità o difficoltà dell'affare;
l'aumento in caso di formulazione della proposta del mediatore;
l'aumento, in misura non superiore ad un quarto, in caso di successo della mediazione.

A differenza, quindi, della mediazione obbligatoria, in caso di mediazione facoltativa si avrà il cumulo degli aumenti previsti.
Per completezza, poi, resta da definire un ultimo profilo, quello, cioè, della cumulabilità della spese di segreteria con quelle della mediazione.
A tal proposito, va chiarito che ai sensi dell'art.16, comma primo, del d.m. 180/2010 l'indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.
Il successivo comma secondo prevede che per le spese di avvio è dovuto da ciascuna parte un importo di ? 40,00 (dall'istante al momento del deposito della domanda di mediazione, dalla parte invitata solo al momento in cui intende aderire al procedimento e, quindi, prendervi parte).
Il comma terzo, poi, prevede che per le spese di mediazione è dovuto da ciascuna parte l'importo indicato nella tabella A allegata al decreto; il comma quarto, infine, stabilisce la misura in aumento od in diminuzione dell'importo massimo delle spese di mediazione.
Per quanto sopra esposto, le due voci di spesa assumono valenza diversa ed autonoma.
Le spese di avvio, stabilite in misura fissa ed unitaria, hanno riguardo, più specificamente, alle spese dell'organismo per potere avviare il procedimento di mediazione: ricezione della istanza, visione da parte della segreteria, fascicolazione e registrazione, comunicazione alla altra parte dell'inizio della procedura e così via.
Si tratta, dunque, delle spese relative all'attività di segreteria prodromica a quella di mediazione vera e propria svolta dal mediatore.
Quest'ultima, dunque, assume valenza diversa, in quanto riguarda le spese di concreto svolgimento dell'attività di mediazione (ricomprende infatti anche l'onorario del mediatore).
Si tratta, quindi, di due voci di spesa autonome che, unitamente considerate, formano l'indennità complessiva; la previsione, contenuta nel comma secondo dell'art.16 (secondo cui le spese di avvio sono a valere sull'indennità complessiva) implica unicamente che la spesa di segreteria, una volta corrisposta, è solo una parte dell'indennità complessiva da corrispondere.
Ciò comporta che, al verificarsi dei diversi momenti che connotano l'espletamento del servizio di mediazione, entrambe siano dovute.
Pertanto, oltre all'importo di ? 40,00 dovuto per l'avvio del procedimento, dovranno essere corrisposte, in aggiunta, anche le ulteriori spese di mediazione secondo i criteri indicati nell'art.16, commi 3 e ssgg. del d.m. 180/2010, come modificati dall'art.5 del d.m. 145/2011.
Nel caso in cui, in particolare, trova applicazione la previsione contenuta nell'art.16, comma quarto lett.e) del d.m. 180/2010 (come modificato dall'art.5 del d.m. 145/2011) saranno dovute sia le spese di avvio del procedimento (di ? 40,00) sia le spese per la mediazione non riuscita (non essendo comparsa nessuna delle controparti oltre quella che ha introdotto la mediazione).
Resta fermo, peraltro, che oltre alla suddetta indennità complessiva (spese di avvio e spese di mediazione) saranno dovute anche le spese vive, così come conteggiate e documentate dall'organismo di mediazione.
Va precisato, infine, che resta pur sempre nella facoltà degli organismi di mediazione stabilire una deroga in melius degli importi minimi delle indennità per ciascun scaglione di riferimento, come determinati a norma della tabella A allegata al d.m. 180/2010, così come previsto dall'art.5, comma 1, lett. f) del d.m. 145/2011: ciò nella chiara linea di una possibile riduzione del costo complessivo del procedimento di mediazione.
Per completezza, trattandosi di questione posta all'attenzione di questa amministrazione, preme compiere talune precisazioni in ordine alla partecipazione al procedimento di mediazione di persone che si trovino, secondo quanto prevede l'art.17, comma quinto, del d.lgs. 28/2010, nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato ai sensi dell'art.76 del t.u. di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n.115.
A tal proposito va infatti chiarito che:

della previsione contenuta nell'art.17, comma quinto, del d.lgs. 28/2010 è possibile avvalersi solo nel caso in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda, secondo quanto previsto nell'art.5 della medesima legge;
nel caso in cui sussistano i presupposti previsti, l'organismo di mediazione  è tenuto a fornire il servizio di mediazione senza diritto ad alcun compenso;
l'organismo di mediazione non potrà richiedere il pagamento del compenso nei confronti dell'erario o dell'amministrazione in generale;
la suddetta norma trova applicazione senza che possa distinguersi tra organismi di mediazione pubblici o privati: la norma contenuta nell'art.17, comma sesto, del d.lgs. 28/2010 richiama le indennità spettanti agli organismi pubblici unicamente al fine di rinviare compiutamente agli importi delle indennità di cui alla tabella A che, secondo la previsione contenuta nell'art.16, comma 13, si applicano unicamente agli organismi costituti da enti di diritto pubblico interno, salvo che trattasi di materia per le quali è prevista l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione: si tratta, infatti, di importi delle indennità previsti per gli organismi pubblici che, in caso di obbligatorietà del tentativo di mediazione trovano applicazione anche per gli organismi privati

Sintesi dei principi espressi:

le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione costituiscono due voci di spesa autonome che, unitamente considerate, formano l'indennità complessiva;
al verificarsi dei diversi momenti che connotano l'espletamento del servizio di mediazione, entrambe devono essere corrisposte;
oltre all'importo di ? 40,00 dovuto per l'avvio del procedimento, dovranno essere corrisposte, in aggiunta, anche le ulteriori spese di mediazione secondo i criteri indicati nell'art.16, commi 3 e ssgg. del d.m. 180/2010, come modificati dall'art.5 del d.m. 145/2011;
oltre alla suddetta indennità complessiva dovranno essere corrisposte, altresì, le spese vive, purchè documentate dall'organismo di mediazione;
in caso di sussistenza delle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'art.76 del t.u. di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n.115, tutti gli organismi, sia essi pubblici o privati, sono tenuti a svolgere il servizio di mediazione, senza potere pretendere alcun compenso né nei confronti della parte né nei confronti dell'erario o, in generale, dell'amministrazione.

Roma, 20 dicembre 2011

Il Direttore Generale
Maria Teresa Saragnano

Fonte: www.giustizia.it

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

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Pesaro - Urbino

Lo schema di decreto legge recante "Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile", il cui testo è stato diffuso oggi, con riferimento alla mediazione nelle controversie civili e commerciali, prevede le seguenti novità (art. 13):

- il capo di ogni ufficio giudiziario dovrà vigilare sull'applicazione della disciplina della "mediazione obbligatoria" e dovrà adottare iniziative tese a favorire l'espletamento della mediazione su invito del giudice

- con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza, il giudice condannerà la parte costituita che non ha partecipato al procedimento di "mediazione obbligatoria" senza giustificato motivo al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio


Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, sono apportate dunque le seguenti modifiche:

a) all'articolo 5, dopo il comma 6, è inserito il seguente "6-bis. Il capo dell'ufficio giudiziario vigila sull'applicazione di quanto previsto dal comma 1 e adotta, anche nell'ambito dell'attività di pianificazione prevista dall'articolo 37, comma 1, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n.111, ogni iniziativa necessaria a favorire l'espletamento della mediazione su invito del giudice ai sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza annuale, al Consiglio superiore della magistratura e al ministero della Giustizia"

b) all'articolo 8, comma 5, al secondo periodo sono anteposte le seguenti parole: "Con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, ovvero all'udienza successiva di cui all'articolo 5, comma 1,"


Secondo la relazione illustrativa che accompagna il provvedimento:

"L'art. 13 mira a perfezionare la disciplina della mediazione introdotta nel nostro ordinamento dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. Si intende rendere maggiormente efficace la disciplina creando un collegamento specifico tra la mediazione demandata dal giudice e la programmazione della gestione del contenzioso civile introdotta dall'articolo 37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, e rendendo maggiormente tempestiva la sanzione per l'ipotesi di ingiustificata mancata comparizione delle parti dinanzi al mediatore.

Viene posto, infatti, a carico dei capi degli uffici giudiziari l'onere di vigilare sull'applicazione effettiva della condizione di procedibilità prevista dall'art. 5, comma 1, del decreto legislativo e di adottare ogni iniziativa necessaria a favorire l'espletamento della mediazione su invito del giudice, anche nell'ambito dell'attività di pianificazione  introdotta dall'art. 37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, e a stabilire altresì un obbligo di informazione periodica sugli esiti nei confronti del Consiglio Superiore della Magistratura e del Ministero della Giustizia.

Viene, inoltre, precisato che la sanzione prevista dall'art. 8, comma 5, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, a carico della parte costituita che senza giustificato motivo non ha partecipato al procedimento di mediazione, deve essere applicata dal giudice con apposita ordinanza non impugnabile e, dunque, non revocabile, pronunziata d'ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, invece che con la sentenza che definisce il giudizio, al fine di garantire una maggiore tempestività e, conseguentemente, una maggiore effettività della sanzione già prevista dall'ordinamento vigente".

Si tratta allo stato, come si diceva, solo di uno schema di provvedimento.

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

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Il termine "mediazione trasformativa" e l'approccio sono venuti alla ribalta a seguito della pubblicazione, nel 1994, del libro di Robert Baruch Bush e Joe Folger "The Promise of Mediation".

Questo libro contrappone due differenti approcci alla mediazione: problem solving e trasformativo.

Lo scopo del primo è quello di raggiungere un accordo reciprocamente accettabile che ponga fine alla lite contingente. In esso gioca spesso un ruolo determinante il mediatore.

L'approccio trasformativo alla mediazione, invece, non ricerca la risoluzione del problema immediato, ma piuttosto persegue il "potenziamento" e il "reciproco riconoscimento" delle parti coinvolte.

In questo video (in inglese) il Prof. Robert A. Baruch Bush illustra brevemente la teoria e la pratica della mediazione trasformativa.

Professor Robert A. Baruch Bush Outlines the Theory and Practice of Transformative Mediation

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Note legali

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

24 novembre 2011

«Società dell'informazione - Diritto d'autore - Internet - Programmi "peer-to-peer" - Fornitori di accesso a Internet - Predisposizione di un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche al fine di impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d'autore - Assenza di un obbligo generale di sorvegliare le informazioni trasmesse»

Nel procedimento C-70/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'art. 267 TFUE, dalla cour d'appel de Bruxelles (Belgio), con decisione 28 gennaio 2010, pervenuta in cancelleria il 5 febbraio 2010, nella causa

Scarlet Extended SA

contro

Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM),

con l'intervento di:

Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video),

Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music),

Internet Service Provider Association ASBL (ISPA),

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. J. Malenovský (relatore), dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász e G. Arestis, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 13 gennaio 2011,

considerate le osservazioni presentate:

-        per la Scarlet Extended SA, dagli avv.ti T. De Meese e B. Van Asbroeck, avocats;

-        per la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), la Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video) e la Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music), dagli avv.ti F. de Visscher, B. Michaux e F. Brison, avocats;

-        per la Internet Service Provider Association ASBL (ISPA), dall'avv. G. Somers, avocat;

-        per il governo belga, dai sigg. T. Materne e J.-C. Halleux, nonché dalla sig.ra C. Pochet, in qualità di agenti;

-        per il governo ceco, dal sig. M. Smolek e dalla sig.ra K. Havlícková, in qualità di agenti;

-        per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

-        per il governo olandese, dalle sig.re C. Wissels e B. Koopman, in qualità di agenti;

-        per il governo polacco, dai sigg. M. Szpunar, M. Drwiecki e J. Golinski, in qualità di agenti;

-        per il governo finlandese, dalla sig.ra M. Pere, in qualità di agente;

-        per la Commissione europea, dalle sig.re J. Samnadda e C. Vrignon, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 14 aprile 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione delle seguenti direttive:

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1);

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione (GU L 167, pag. 10);

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (GU L 157, pag. 45; rettifiche nella GU 2004, L 195, pag. 16);

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU L 281, pag. 31), e

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche) (GU L 201, pag. 37).

2        Questa domanda è stata presentata nel contesto di una controversia tra la Scarlet Extended SA (in prosieguo: la «Scarlet») e la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) (in prosieguo: la «SABAM») vertente sul rifiuto della Scarlet di predisporre un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche realizzate tramite programmi per lo scambio di archivi (detti «peer-to-peer»), onde impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d'autore.

Contesto normativo

Il diritto dell'Unione

La direttiva 2000/31

3        Ai sensi del quarantacinquesimo e del quarantasettesimo 'considerando' della direttiva 2000/31:

«(45) Le limitazioni alla responsabilità dei prestatori intermedi previste nella presente direttiva lasciano impregiudicata la possibilità di azioni inibitorie di altro tipo. Siffatte azioni inibitorie possono, in particolare, essere ordinanze di organi giurisdizionali o autorità amministrative che obbligano a porre fine a una violazione o impedirla, anche con la rimozione dell'informazione illecita o la disabilitazione dell'accesso alla medesima.

(...)

(47)      Gli Stati membri non possono imporre ai prestatori un obbligo di sorveglianza di carattere generale. Tale disposizione non riguarda gli obblighi di sorveglianza in casi specifici e, in particolare, lascia impregiudicate le ordinanze emesse dalle autorità nazionali secondo le rispettive legislazioni».

4        L'art. 1 di questa direttiva così recita:

«1.      La presente direttiva mira a contribuire al buon funzionamento del mercato interno garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione tra Stati membri.

2.      La presente direttiva ravvicina, nella misura necessaria alla realizzazione dell'obiettivo di cui al paragrafo 1, talune norme nazionali sui servizi della società dell'informazione che interessano il mercato interno, lo stabilimento dei prestatori, le comunicazioni commerciali, i contratti per via elettronica, la responsabilità degli intermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.

(...)».

5        L'art. 12 di detta direttiva, che figura nella Sezione 4 del Capo II della stessa ed è intitolato «Responsabilità dei prestatori intermediari», dispone quanto segue:

«1.      Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli:

a)      non dia origine alla trasmissione;

b)      non selezioni il destinatario della trasmissione; e

c)      non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.

(...)

3.      Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione».

6        Ai sensi dell'art. 15 della direttiva 2000/31, anch'esso incluso nella sua Sezione 4 del Capo II:

«1.      Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

2.      Gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell'informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l'identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati».

La direttiva 2001/29

7        A norma del sedicesimo e del cinquantanovesimo 'considerando' della direttiva 2001/29:

«(16)(...) La presente direttiva dovrebbe essere attuata in tempi analoghi a quelli previsti per [la direttiva 2000/31], in quanto tale direttiva fornisce un quadro armonizzato di principi e regole che riguardano tra l'altro alcune parti importanti della presente direttiva. Questa direttiva lascia impregiudicate le regole relative alla responsabilità della direttiva suddetta.

(...)

(59)      In particolare in ambito digitale, i servizi degli intermediari possono essere sempre più utilizzati da terzi per attività illecite. In molti casi siffatti intermediari sono i più idonei a porre fine a dette attività illecite. Pertanto fatte salve le altre sanzioni e i mezzi di tutela a disposizione, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di chiedere un provvedimento inibitorio contro un intermediario che consenta violazioni in rete da parte di un terzo contro opere o altri materiali protetti. Questa possibilità dovrebbe essere disponibile anche ove gli atti svolti dall'intermediario siano soggetti a eccezione ai sensi dell'articolo 5. Le condizioni e modalità relative a tale provvedimento ingiuntivo dovrebbero essere stabilite dal diritto nazionale degli Stati membri».

8        L'art. 8 della direttiva 2001/29 stabilisce quanto segue:

«1.      Gli Stati membri prevedono adeguate sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni dei diritti e degli obblighi contemplati nella presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie a garantire l'applicazione delle sanzioni e l'utilizzazione dei mezzi di ricorso. Le sanzioni previste devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive.

(...)

3.      Gli Stati membri si assicurano che i titolari dei diritti possano chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto d'autore o diritti connessi».

La direttiva 2004/48

9        Il ventitreesimo 'considerando' della direttiva 2004/48 così recita:

«[Senza pregiudizio di] eventuali altre misure, procedure e mezzi di ricorso disponibili, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di richiedere un provvedimento inibitorio contro un intermediario i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare il diritto di proprietà industriale del titolare. Le condizioni e modalità relative a tale provvedimento inibitorio dovrebbero essere stabilite dal diritto nazionale degli Stati membri. Per quanto riguarda le violazioni del diritto d'autore e dei diritti connessi, la direttiva [2001/29] prevede già un ampio livello di armonizzazione. Pertanto l'articolo 8, paragrafo 3, della direttiva [2001/29] non dovrebbe essere pregiudicato dalla presente direttiva».

10      Ai termini dell'art. 2, n. 3, della direttiva 2004/48:

«La presente direttiva fa salve:

a)      le disposizioni comunitarie che disciplinano il diritto sostanziale di proprietà intellettuale (.), la direttiva [2000/31] in generale e le disposizioni degli articoli da 12 a 15 [di quest'ultima] in particolare;

(...)».

11      L'art. 3 della direttiva 2004/48 così recita:

«1.      Gli Stati membri definiscono le misure, le procedure e i mezzi di ricorso necessari ad assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale di cui alla presente direttiva. Tali misure, procedure e mezzi di ricorso sono leali ed equi, non inutilmente complessi o costosi e non comportano termini irragionevoli né ritardi ingiustificati.

2.      Le misure, le procedure e i mezzi di ricorso sono effettivi, proporzionati e dissuasivi e sono applicati in modo da evitare la creazione di ostacoli al commercio legittimo e da prevedere salvaguardie contro gli abusi».

12      L'art. 11 della direttiva 2004/48 così dispose:

«Gli Stati membri assicurano che, in presenza di una decisione giudiziaria che ha accertato una violazione di un diritto di proprietà intellettuale, le autorità giudiziarie possano emettere nei confronti dell'autore della violazione un'ingiunzione diretta a vietare il proseguimento della violazione. Se previsto dalla legislazione nazionale, il mancato rispetto di un'ingiunzione è oggetto, ove opportuno, del pagamento di una pena pecuniaria suscettibile di essere reiterata, al fine di assicurarne l'esecuzione. Gli Stati membri assicurano che i titolari possano chiedere un provvedimento ingiuntivo nei confronti di intermediari i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare un diritto di proprietà intellettuale, senza pregiudizio dell'articolo 8, paragrafo 3, della direttiva [2001/29]».

Il diritto nazionale

13      L'art. 87, n. 1, primo e secondo comma, della legge 30 giugno 1994, sul diritto d'autore e sui diritti connessi (Moniteur belge del 27 luglio 1994, pag. 19297) prevede quanto segue:

«Il presidente del tribunal de première instance (.) consta[ta] l'esistenza e [ordina] la cessazione di qualsiasi violazione del diritto d'autore o di un diritto connesso.

[Può] altresì emanare un provvedimento inibitorio contro intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d'autore o un diritto connesso».

14      Gli artt. 18 e 21 della legge 11 marzo 2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione (Moniteur belge del 17 marzo 2003, pag. 12962), recepiscono nel diritto nazionale gli artt. 12 e 15 della direttiva 2000/31.

Causa principale e questioni pregiudiziali

15      La SABAM è una società di gestione che rappresenta gli autori, i compositori e gli editori di opere musicali ed autorizza l'utilizzo delle loro opere tutelate da parte di terzi.

16      La Scarlet è un fornitore di accesso ad Internet (in prosieguo: «FAI») che procura ai propri clienti tale accesso, senza proporre altri servizi come lo scaricamento o la condivisione dei file.

17      Nel corso del 2004, la SABAM perveniva alla conclusione che gli utenti di Internet che si avvalevano dei servizi della Scarlet scaricavano da Internet, senza autorizzazione e senza pagarne i diritti, opere contenute nel suo catalogo utilizzando reti «peer-to-peer», che costituiscono uno strumento aperto per la condivisione di contenuti, indipendente, decentralizzato e dotato di avanzate funzioni di ricerca e di scaricamento di file.

18      Con atto di ricorso del 24 giugno 2004 essa citava pertanto la Scarlet dinanzi al presidente del tribunal de première instance de Bruxelles, sostenendo che, nella sua qualità di FAI, tale società si trovava nella situazione ideale per adottare misure volte a far cessare le violazioni del diritto d'autore commesse dai suoi clienti.

19      LA SABAM chiedeva, anzitutto, che venisse riconosciuta la violazione dei diritti d'autore sulle opere musicali appartenenti al suo repertorio, in particolare dei diritti di riproduzione e di comunicazione al pubblico, dovuta allo scambio non autorizzato di file musicali realizzato grazie a software «peer to peer». Tali violazioni sarebbero state commesse avvalendosi dei servizi della Scarlet.

20      Essa domandava inoltre che la Scarlet fosse condannata, a pena di ammenda, a far cessare tali violazioni rendendo impossibile o bloccando qualsiasi forma di invio o di ricezione da parte dei suoi clienti, mediante programmi «peer to peer», senza autorizzazione dei titolari dei diritti, di file contenenti un'opera musicale, pretendendo infine che la Scarlet le comunicasse la descrizione delle misure che intendeva applicare per ottemperare all'emananda sentenza, a pena di ammenda.

21      Con sentenza 26 novembre 2004, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles accertava l'esistenza delle violazioni del diritto d'autore denunciate dalla SABAM. Tuttavia, prima di statuire sull'istanza di provvedimenti inibitori, esso incaricava un perito di verificare se le soluzioni tecniche proposte dalla SABAM fossero tecnicamente realizzabili, se esse consentissero di filtrare unicamente gli scambi illeciti di file e se esistessero altri dispositivi idonei a controllare l'utilizzo di programmi «peer to peer», nonché di quantificare il costo dei dispositivi considerati.

22      Nella sua relazione, il perito designato traeva la conclusione che, nonostante la presenza di numerosi ostacoli tecnici, non si poteva escludere completamente che il filtraggio ed il blocco degli scambi illeciti di file fosse realizzabile.

23      Con sentenza 29 giugno 2007, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles condannava pertanto la Scarlet a far cessare le violazioni del diritto d'autore accertate con la sentenza 26 novembre 2004, rendendo impossibile qualsiasi forma, realizzata mediante un programma «peer to peer», di invio o di ricezione, da parte dei suoi clienti, di file che contenessero un'opera musicale appartenente al repertorio della Sabam, a pena di ammenda.

24      La Scarlet interponeva appello contro tale sentenza dinanzi al giudice del rinvio, affermando, anzitutto, che le risultava impossibile ottemperare a tale ingiunzione poiché l'efficacia e la durata nel tempo dei dispositivi di blocco o di filtraggio non erano dimostrate e l'attuazione di tali dispositivi era ostacolata da diversi fattori pratici, quali problemi di capacità della rete e di impatto sulla stessa. Inoltre, qualsiasi tentativo di bloccare i file incriminati, a suo avviso, sarebbe stato destinato al fallimento a breve termine, stante l'esistenza di numerosi programmi «peer-to-peer» che avrebbero reso impossibile la verifica del loro contenuto da parte di terzi.

25      La Scarlet sosteneva poi che detta ingiunzione non era conforme all'art. 21 della legge 11 marzo 2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, che recepisce nel diritto nazionale l'art. 15 della direttiva 2000/31, in quanto imponeva, de facto, un obbligo generale di sorveglianza sulle comunicazioni veicolate dalla sua rete, posto che qualsiasi dispositivo di blocco o di filtraggio del traffico «peer to peer» presuppone una sorveglianza generalizzata su tutte le comunicazioni che passano per tale rete.

26      Infine, la Scarlet spiegava che la predisposizione di un sistema di filtraggio avrebbe leso le disposizioni del diritto dell'Unione in materia di tutela dei dati personali e di segreto delle comunicazioni, in quanto tale filtraggio implica il trattamento degli indirizzi IP, che sono dati personali.

27      In tale contesto il giudice del rinvio ha ritenuto che, prima di verificare se un meccanismo di filtraggio e di blocco dei file «peer-to-peer» esista e possa essere efficace, occorre assicurarsi che gli obblighi da porre eventualmente a carico della Scarlet siano conformi al diritto dell'Unione.

28      In tale contesto, la cour d'appel de Bruxelles ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se le direttive 2001/29 e 2004/48, lette in combinato disposto con le direttive 95/46, 2000/31 e 2002/58, interpretate, in particolare, alla luce degli artt. 8 e 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, consentano agli Stati membri di autorizzare un giudice nazionale, adito nell'ambito di un procedimento nel merito e in base alla sola disposizione di legge che prevede che "[i giudici nazionali] possono altresì emettere un'ingiunzione recante un provvedimento inibitorio nei confronti di intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d'autore o un diritto connesso", ad ordinare ad un [FAI] di predisporre, nei confronti della sua intera clientela, in abstracto e a titolo preventivo, esclusivamente a spese di tale FAI e senza limitazioni nel tempo, un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche, sia entranti che uscenti, che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante l'impiego di software "peer to peer", al fine di individuare, nella sua rete, la circolazione di file contenenti un'opera musicale, cinematografica o audiovisiva sulla quale il richiedente affermi di vantare diritti, e in seguito di bloccare il trasferimento di questi, al momento della richiesta o in occasione dell'invio.

2)      In caso di risposta affermativa alla [prima] questione (.), se tali direttive obblighino il giudice nazionale, adito per statuire su una richiesta di ingiunzione nei confronti di un intermediario dei cui servizi si avvalgano terzi per violare il diritto d'autore, ad applicare il principio della proporzionalità quando è chiamato a pronunciarsi sull'efficacia e sull'effetto dissuasivo della misura richiesta».

Sulle questioni pregiudiziali

29      Con le sue questioni il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le direttive 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette nel loro combinato disposto ed interpretate alla luce delle condizioni che la tutela dei diritti fondamentali applicabili implica, debbano essere interpretate nel senso che ostano all'ingiunzione rivolta ad un FAI di predisporre un sistema di filtraggio:

-        di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi «peer-to-peer»;

-        che si applichi indistintamente a tutta la sua clientela;

-        a titolo preventivo;

-        a sue spese esclusive, e

-        senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un'opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d'autore (in prosieguo: il «sistema di filtraggio controverso»).

30      In proposito, occorre anzitutto ricordare che, ai sensi degli artt. 8, n. 3, della direttiva 2001/29 e 11, terza frase, della direttiva 2004/48, i titolari di diritti di proprietà intellettuale possono chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari, come i FAI, i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare i loro diritti.

31      Dalla giurisprudenza della Corte risulta poi che la competenza attribuita, a norma di tali disposizioni, agli organi giurisdizionali nazionali deve consentire a questi ultimi di ingiungere a detti intermediari di adottare provvedimenti che contribuiscano in modo effettivo, non solo a porre fine alle violazioni già inferte ai diritti di proprietà intellettuale mediante i loro servizi della società dell'informazione, ma anche a prevenire nuove violazioni (v., in questo senso, sentenza 12 luglio 2011, causa C-324/09, L'Oréal e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 131).

32      Infine, dalla medesima giurisprudenza si evince che le modalità delle ingiunzioni che gli Stati membri devono prevedere ai sensi di detti artt. 8, n. 3, e 11, terza frase, quali quelle relative alle condizioni che devono essere soddisfatte e alla procedura da seguire, devono essere stabilite dal diritto nazionale (v., mutatis mutandis, sentenza L'Oréal e a., cit., punto 135).

33      Pertanto, tali norme nazionali, al pari della loro applicazione da parte degli organi giurisdizionali nazionali, devono rispettare i limiti derivanti dalle direttive 2001/29 e 2004/48, nonché dalle fonti del diritto alle quali tali direttive fanno riferimento (v., in questo senso, sentenza L'Oréal e a., cit., punto 138).

34      Di conseguenza, in conformità al sedicesimo 'considerando' della direttiva 2001/29 e all'art. 2, n. 3, lett. a), della direttiva 2004/48, dette norme, emanate dagli Stati membri, non possono intaccare le disposizioni della direttiva 2000/31 e, più precisamente, i suoi artt. 12-15.

35      Tali norme devono quindi rispettare l'art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31, che vieta alle autorità nazionali di adottare misure che impongano ad un FAI di procedere ad una sorveglianza generalizzata sulle informazioni che esso trasmette sulla propria rete.

36      A questo riguardo, la Corte ha già statuito che siffatto divieto abbraccia in particolare le misure nazionali che obbligherebbero un prestatore intermedio, come un FAI, a realizzare una vigilanza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Peraltro, un obbligo siffatto di vigilanza generale sarebbe incompatibile con l'art. 3 della direttiva 2004/48, il quale enuncia che le misure contemplate da detta direttiva devono essere eque e proporzionate e non eccessivamente costose (v. sentenza L'Oréal e a., cit., punto 139).

37      Ciò considerato, occorre verificare se l'ingiunzione oggetto della causa principale, che impone al FAI di predisporre il sistema di filtraggio controverso, implichi in tale circostanza l'obbligo di procedere ad una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale.

38      A questo proposito, è pacifico che l'attuazione di tale sistema di filtraggio presuppone:

-        che il FAI identifichi, in primo luogo, nell'insieme delle comunicazioni elettroniche di tutti i suoi clienti, i file che appartengono al traffico «peer-to-peer»;

-        che esso identifichi, in secondo luogo, nell'ambito di tale traffico, i file che contengono opere sulle quali i titolari dei diritti di proprietà intellettuale affermino di vantare diritti;

-        in terzo luogo, che esso determini quali tra questi file sono scambiati in modo illecito e,

-        in quarto luogo, che proceda al blocco degli scambi di file che esso stesso qualifica come illeciti.

39      Siffatta sorveglianza preventiva richiederebbe così un'osservazione attiva sulla totalità delle comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del FAI coinvolto e, pertanto, includerebbe tutte le informazioni da trasmettere e ciascun cliente che si avvale di tale rete.

40      Alla luce di quanto precede, occorre dichiarare che l'ingiunzione rivolta al FAI in questione di predisporre il sistema di filtraggio controverso lo obbligherebbe a procedere ad una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Da ciò si evince che tale ingiunzione imporrebbe a detto FAI una sorveglianza generalizzata, che è vietata dall'art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31.

41      Per vagliare la conformità di tale ingiunzione al diritto dell'Unione, occorre inoltre tenere conto delle condizioni che discendono dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, come quelli menzionati dal giudice del rinvio.

42      In proposito va ricordato che l'ingiunzione oggetto della causa principale è volta a garantire la tutela dei diritti d'autore, che appartengono alla sfera del diritto di proprietà intellettuale e che possono essere lesi dalla natura e dal contenuto di talune comunicazioni elettroniche realizzate per il tramite della rete del FAI in questione.

43      Sebbene la tutela del diritto di proprietà intellettuale sia sancita dall'art. 17, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), non può desumersi né da tale disposizione né dalla giurisprudenza della Corte che tale diritto sia intangibile e che la sua tutela debba essere garantita in modo assoluto.

44      Come emerge, infatti, dai punti 62-68 della sentenza 29 gennaio 2008, causa C-275/06, Promusicae (Racc. pag. I-271), la tutela del diritto fondamentale di proprietà, di cui fanno parte i diritti di proprietà intellettuale, deve essere bilanciata con quella di altri diritti fondamentali.

45      Più precisamente, dal punto 68 di tale sentenza emerge che è compito delle autorità e dei giudici nazionali, nel contesto delle misure adottate per proteggere i titolari di diritti d'autore, garantire un giusto equilibrio tra la tutela di tali diritti e quella dei diritti fondamentali delle persone su cui incidono dette misure.

46      Pertanto, in circostanze come quelle della causa principale, le autorità ed i giudici nazionali devono in particolare garantire un giusto equilibrio tra la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari di diritti d'autore, e quella della libertà d'impresa, appannaggio di operatori come i FAI in forza dell'art. 16 della Carta.

47      Orbene, nella presente fattispecie, l'ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso implica una sorveglianza, nell'interesse di tali titolari, su tutte le comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del FAI coinvolto. Tale sorveglianza è inoltre illimitata nel tempo, riguarda qualsiasi futura violazione e postula che si debbano tutelare non solo opere esistenti, bensì anche opere future, che non sono state ancora create nel momento in cui viene predisposto detto sistema.

48      Pertanto, un'ingiunzione di questo genere causerebbe una grave violazione della libertà di impresa del FAI in questione, poiché l'obbligherebbe a predisporre un sistema informatico complesso, costoso, permanente e unicamente a suo carico, il che risulterebbe peraltro contrario alle condizioni stabilite dall'art. 3, n. 1, della direttiva 2004/48, il quale richiede che le misure adottate per assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale non siano inutilmente complesse o costose.

49      Ciò premesso, occorre dichiarare che l'ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso non rispetta l'esigenza di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari dei diritti d'autore, e, dall'altro, quella della libertà d'impresa, appannaggio di operatori come i FAI.

50      Per di più, gli effetti di detta ingiunzione non si limiterebbero al FAI coinvolto, poiché il sistema di filtraggio controverso è idoneo a ledere anche i diritti fondamentali dei clienti di tale FAI, ossia i loro diritti alla tutela dei dati personali e alla libertà di ricevere o di comunicare informazioni, diritti, questi ultimi, tutelati dagli artt. 8 e 11 della Carta.

51      Da un lato, infatti, è pacifico che l'ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso implicherebbe un'analisi sistematica di tutti i contenuti, nonché la raccolta e l'identificazione degli indirizzi IP degli utenti all'origine dell'invio dei contenuti illeciti sulla rete, indirizzi che costituiscono dati personali protetti, in quanto consentono di identificare in modo preciso suddetti utenti.

52      Dall'altro, detta ingiunzione rischierebbe di ledere la libertà di informazione, poiché tale sistema potrebbe non essere in grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto lecito ed un contenuto illecito, sicché il suo impiego potrebbe produrre il risultato di bloccare comunicazioni aventi un contenuto lecito. Infatti, è indiscusso che la questione della liceità di una trasmissione dipende anche dall'applicazione di eccezioni di legge al diritto di autore che variano da uno Stato membro all'altro. Inoltre, in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o possono essere state messe in linea gratuitamente da parte dei relativi autori.

53      Pertanto, occorre dichiarare che, adottando l'ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il sistema di filtraggio controverso, il giudice nazionale in questione non rispetterebbe l'obbligo di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di proprietà intellettuale e, dall'altro, la libertà di impresa, il diritto alla tutela dei dati personali e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni.

54      Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le questioni sottoposte dichiarando che le direttive 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all'ingiunzione ad un FAI di predisporre il sistema di filtraggio controverso.

Sulle spese

55      Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Le direttive:

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico»);

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione;

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale;

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche),

lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all'ingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio:

-        di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi «peer-to-peer»;

-        che si applica indistintamente a tutta la sua clientela;

-        a titolo preventivo;

-        a sue spese esclusive, e

-        senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un'opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d'autore.

Firme

Fonte: http://curia.europa.eu

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No alla "dichiarazione dei redditi" in farmacia

Il Garante privacy ha recentemente precisato che non ci sarà bisogno di dichiarare il proprio reddito al farmacista per individuare l'importo del ticket da pagare.

Basterà infatti che i medici appongano un codice sulle ricette per l'acquisto dei farmaci e per le altre prestazioni sanitarie. In questi termini il Garante privacy ha dato via libera allo schema di linee di indirizzo in materia di misure regionali di compartecipazione alla spesa sanitaria per fasce di reddito, predisposte dal Ministero dell'economia e delle finanze.

Le nuove misure, che avranno valore su tutto il territorio nazionale, traggono origine dalle segnalazioni di pazienti che, per usufruire delle esenzioni sul ticket, erano stati costretti a comunicare il loro livello di reddito al farmacista, magari in presenza di altri clienti, o alle persone che eventualmente acquistavano medicinali per loro conto. Alcune Regioni, infatti, in seguito alla manovra economica 2011, avevano deciso di non introdurre il pagamento di 10 euro sulle ricette per le prestazioni specialistiche ambulatoriali, differenziando invece il ticket richiesto in base alla fascia di reddito familiare. Le modalità adottate, però, non garantivano un'adeguata protezione dei dati personali dei pazienti.

Lo schema di linee di indirizzo, che tiene conto delle indicazioni fornite dal Garante al Ministero dell'economia e delle finanze e al Ministero della salute, prevede che, a tutela della privacy, sia il medico stesso ad apporre sulla ricetta un codice teso a identificare, non in chiaro, la fascia di reddito di appartenenza dell'assistito, e quindi a definire l'entità del contributo da pagare. All'atto della prescrizione, il medico dovrà verificare il codice da inserire per ogni persona collegandosi al Sistema tessera sanitaria oppure utilizzando l'apposita documentazione cartacea o digitale predisposta dalla azienda sanitaria locale.

Fonte: www.garanteprivacy.it

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Sentenza Corte di Giustizia dell'Unione europea del 24 novembre 2011:

Non è possibile imporre a un internet service provider l'obbligo di predisporre un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche che implicano l'uso di software peer-to-peer

« On those grounds, the Court (Third Chamber) hereby rules:

Directives:

-        2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic commerce');

-        2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society;

-        2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights ;

-        95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data; and

-        2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications),

read together and construed in the light of the requirements stemming from the protection of the applicable fundamental rights, must be interpreted as precluding an injunction made against an internet service provider which requires it to install a system for filtering

-        all electronic communications passing via its services, in particular those involving the use of peer-to-peer software;

-        which applies indiscriminately to all its customers;

-        as a preventive measure;

-        exclusively at its expense; and

-        for an unlimited period,

which is capable of identifying on that provider's network the movement of electronic files containing a musical, cinematographic or audio-visual work in respect of which the applicant claims to hold intellectual-property rights, with a view to blocking the transfer of files the sharing of which infringes copyright ».

Il testo della sentenza (in inglese)

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