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Di seguito tutti gli interventi pubblicati sul sito, in ordine cronologico.

Europa (Copyright immagine svilen001)Il Comitato economico e sociale europeo (CESE) insiste per un cambiamento di paradigma. È giunto il momento di abbandonare l'approccio reattivo al diritto, ormai vecchio di secoli, per passare a un approccio proattivo. È giunto il tempo di considerare il diritto in modo diverso: di guardare avanti e non più indietro, di concentrarsi sul modo in cui il diritto è utilizzato e opera nella vita quotidiana e sul modo in cui viene accolto nella comunità che aspira a disciplinare. Anche se reagire ai problemi e risolverli rimangono aspetti importanti, è vitale prevenirne le cause e insieme soddisfare i bisogni e agevolare l'interazione produttiva di cittadini e imprese.

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

NuoveVieAvvocati



Gazzetta ufficiale n. C 175 del 28/07/2009 

Parere del Comitato economico e sociale europeo sul tema "L'approccio proattivo al diritto: un altro passo verso una migliore regolamentazione a livello dell'UE"

(2009/C 175/05)

Il Comitato economico e sociale europeo, in data 17 gennaio 2008, ha deciso, conformemente all'articolo 29, paragrafo 2, del proprio Regolamento interno, di elaborare un parere di iniziativa sul tema:

L'approccio proattivo al diritto: un altro passo verso una migliore regolamentazione a livello dell'UE.

La sezione specializzata Mercato unico, produzione e consumo, incaricata di preparare i lavori del Comitato in materia, ha formulato il proprio parere in data 6 novembre 2008, sulla base del progetto predisposto dal relatore PEGADO LIZ.

Il Comitato economico e sociale europeo, in data 3 dicembre 2008, nel corso della 449a sessione plenaria, ha adottato il seguente parere con 155 voti favorevoli e 5 astensioni.

1. Conclusioni

1.1 Il presente parere d'iniziativa parte dal presupposto che è il diritto, non la legislazione concepita dai giuristi, a rispecchiare la condotta che una data società accetta ed esige come condizione preliminare dell'ordine sociale; il diritto non è composto di concetti formali senza tempo e incisi nella pietra, ma di norme e principi - scritti e non scritti - che rispecchiano i legittimi interessi collettivi dei cittadini in un dato momento storico.

1.2 In tutti gli ordinamenti giuridici è tradizionalmente compito del legislatore interpretare gli interessi collettivi della società, definire, se necessario, per via legislativa ciò che si intende per comportamento lecito e sanzionare gli atti in violazione di tale comportamento. È da tempo assodato che le leggi promulgate in questo modo dovrebbero essere non solo giuste ed eque ma anche comprensibili, accessibili, accettabili e cogenti, ossia suscettibili di applicazione coattiva. Nella società attuale, però, tutto questo non basta più.

1.3 Da troppo tempo in ambito giuridico l'attenzione si concentra sul passato. Legislatori e magistrati agiscono in risposta a carenze, controversie, scadenze non rispettate e infrazioni, cercando di ovviare, di comporre e di rimediare. Le controversie, i procedimenti e i meccanismi volti a imporre il rispetto delle norme comportano un costo eccessivo, che non può essere misurato solo in termini pecuniari.

1.4 Il Comitato economico e sociale europeo (CESE) insiste quindi per un cambiamento di paradigma. È giunto il momento di abbandonare l'approccio reattivo al diritto, ormai vecchio di secoli, per passare a un approccio proattivo. È giunto il tempo di considerare il diritto in modo diverso: di guardare avanti e non più indietro, di concentrarsi sul modo in cui il diritto è utilizzato e opera nella vita quotidiana e sul modo in cui viene accolto nella comunità che aspira a disciplinare. Anche se reagire ai problemi e risolverli rimangono aspetti importanti, è vitale prevenirne le cause e insieme soddisfare i bisogni e agevolare l'interazione produttiva di cittadini e imprese.

1.5 Adottare un "approccio proattivo al diritto" significa conferire agli utenti del diritto capacità, poteri e responsabilità - un approccio realizzato da, con e per tali utenti, siano essi cittadini o imprese. L'idea è quella di una società in cui i cittadini e le imprese siano consapevoli dei propri diritti e doveri, possano accedere ai vantaggi che il diritto può offrire loro, conoscano i propri obblighi giuridici in modo da evitare i problemi laddove è possibile, e, laddove le controversie siano davvero inevitabili, possano risolverle tempestivamente e con i metodi più adatti.

1.6 L'approccio proattivo al diritto ricerca una combinazione di metodi che permettano di raggiungere gli obiettivi auspicati: l'accento non è solo sulle norme giuridiche e sulla loro applicazione coattiva. Per fissare gli obiettivi da raggiungere e procurarsi la combinazione di mezzi più adatta per conseguirli bisogna coinvolgere in tempo utile le parti direttamente interessate, dare un ordine agli obiettivi, creare una visione condivisa e, fin dalle prime fasi, fornire sostegno e orientamento per un'attuazione efficace. Il CESE è convinto che il nuovo modo di pensare rappresentato dall'approccio proattivo sia generalmente applicabile al diritto e alla normazione.

1.7 Per sua natura, il diritto comunitario è proprio il tipo di ordinamento giuridico in cui l'approccio proattivo dovrebbe essere adottato tanto nella programmazione che nella redazione e nell'attuazione delle norme. In tale contesto, il CESE è dell'avviso che la normazione eteronoma non sia l'unico strumento, né sempre quello migliore, per conseguire gli obiettivi auspicati: a volte, infatti, per il legislatore il modo migliore di promuovere obiettivi validi è astenersi dal legiferare e, laddove necessario, promuovere l'autoregolamentazione e la coregolamentazione. Quando ciò accade, i fondamentali principi di sussidiarietà, proporzionalità, precauzione e sostenibilità assumono un nuovo rilievo e una nuova dimensione.

1.8 Il CESE è convinto che il mercato unico potrebbe ricavare grandi benefici se il diritto europeo e i suoi autori - legislatori e amministratori in senso lato - rivolgessero la loro attenzione non più "all'interno", cioè all'ambito stesso del sistema giuridico, delle sue norme e delle sue istituzioni, bensì "all'esterno", cioè agli utenti del diritto: la società, i cittadini e le imprese che il sistema giuridico è inteso a servire.

1.9 Anche se il recepimento e l'attuazione della normativa comunitaria sono passi importanti verso una migliore regolamentazione a livello dell'UE, l'efficacia di tale normativa andrebbe misurata dal grado di conseguimento degli obiettivi a livello degli utenti del diritto, cioè le imprese e i cittadini europei. La normativa andrebbe fatta conoscere in modo chiaro e intelligibile per il pubblico cui essa si rivolge, e innanzitutto per coloro di cui è intesa a influenzare i comportamenti, e non solo per le istituzioni e gli amministratori competenti.

1.10 L'adozione dell'approccio proattivo al diritto andrebbe sistematicamente presa in considerazione in tutte le attività di produzione e attuazione normative dell'UE. Il CESE è fermamente convinto che, facendo rientrare tale approccio non solo nell'agenda per una migliore regolamentazione ma anche tra le priorità di legislatori e amministratori a livello europeo, nazionale e regionale, sarebbe possibile dare un solido fondamento giuridico alla prosperità di individui ed imprese.

2. Raccomandazioni

2.1 La certezza del diritto è uno dei presupposti fondamentali di una società ben funzionante. E, perché il diritto sia certo, bisogna che gli utenti del diritto ne conoscano e comprendano le norme. È a questo proposito che il CESE richiama l'attenzione sull'approccio proattivo al diritto. Si tratta di un approccio lungimirante, il cui scopo è promuovere ex ante il conseguimento degli obiettivi auspicati, massimizzando le opportunità e riducendo al minimo problemi e rischi.

2.2 Con il presente parere d'iniziativa, il CESE mette l'accento sul fatto che, per "legiferare meglio", occorre orientare la produzione giuridica verso una combinazione ottimale di strumenti normativi che promuovano nel modo migliore possibile gli obiettivi della società, funzionino bene e siano facili da usare per i cittadini e le imprese.

2.3 Scopo del presente parere è dimostrare in che modo l'approccio proattivo al diritto può favorire una migliore regolamentazione proponendo un nuovo modo di pensare, che parta dalle esigenze reali e dalle aspirazioni concrete dei cittadini e delle imprese.

2.4 Ciò significa che, nel redigere gli atti normativi, il legislatore dovrebbe preoccuparsi di produrre norme operativamente efficienti che rispecchino esigenze reali e siano attuate in modo tale da conseguire i loro obiettivi ultimi.

2.5 Il ciclo di vita di un atto normativo non inizia con la redazione del relativo progetto né finisce con la sua adozione formale. Il fine non è l'atto normativo in sé bensì la sua effettiva applicazione, applicazione che non significa soltanto imposizione della sua osservanza da parte delle istituzioni competenti, ma anche adozione, accettazione e, se necessario, modifica del comportamento dei singoli e dei gruppi destinatari.

2.6 Si possono anticipare alcune conseguenze, anche pratiche, di questo approccio:

- si avrebbe un'attiva ed effettiva partecipazione, piuttosto che una semplice consultazione, delle parti direttamente interessate, prima e durante la redazione di qualsiasi proposta e lungo l'intero corso del processo decisionale,

- le valutazioni d'impatto prenderebbero in considerazione aspetti non solo economici, ma anche sociali ed etici; non solo il mondo delle imprese, ma anche i consumatori; non solo il parere della società civile organizzata, ma anche la voce dell'anonimo cittadino,

- si anticiperebbero soluzioni invece di problemi e si userebbero le norme giuridiche per raggiungere e imporre obiettivi e per fare dei diritti e delle libertà una realtà in un dato contesto culturale,

- si formulerebbero i testi normativi nel modo più chiaro possibile e più vicino possibile ai loro utenti, badando a impiegare un linguaggio semplice e facilmente comprensibile,

- si abrogherebbero gli atti normativi ridondanti, incoerenti, obsoleti e inapplicabili, e si armonizzerebbe la comprensione di termini, definizioni, descrizioni, limitazioni e interpretazioni nell'ambito di quadri comuni di riferimento,

- si farebbe pressione per introdurre nuovi spazi di autonomia contrattuale, di autoregolamentazione e di coregolamentazione, nonché spazi da coprire mediante norme tecniche o codici di condotta a livello nazionale ed europeo,

- ci si concentrerebbe su un approccio alla legiferazione basato su "leggi modello" (il cosiddetto "28° regime") invece che su un'armonizzazione totale troppo dettagliata e superflua.

2.7 I modi per fare tutto ciò potrebbero essere sperimentati mediante progetti di ricerca e attraverso un dialogo con le parti interessate sullo specifico ruolo dell'approccio proattivo al diritto in tutte le fasi e a tutti i livelli del processo normativo.

2.8 Il CESE raccomanda quindi alla Commissione, al Consiglio e al Parlamento europeo di adottare l'approccio proattivo nel programmare, redigere, rivedere e attuare la normativa comunitaria, e incoraggia anche gli Stati membri a fare altrettanto laddove opportuno.

3. Introduzione: qualche cenno di teoria del diritto

3.1 Nell'ambito delle regole o del "dover essere", ciò che caratterizza le norme "giuridiche", rispetto a quelle etiche o estetiche, è il loro carattere coattivo, la possibilità cioè che un giudice ne pretenda l'osservanza e ne sanzioni le infrazioni. Un tratto tipico dello jus cogens o "diritto cogente" è infatti la possibilità di ricorrere all'"applicazione coattiva" - di norma mediante una procedura giudiziale - per far sì che il diritto in questione sia applicato o, nel caso in cui non lo sia, che i contravventori siano sanzionati.

3.2 Proprio al centro del "dover essere", però, vi è il concetto che l'osservanza delle norme giuridiche, generalmente parlando, è volontaria, e che il ricorso a procedimenti legali non è la regola bensì l'eccezione, l'ultima ratio. Se la generalità dei consociati non fosse disposta a osservare volontariamente gli obblighi imposti dalle norme giuridiche, l'efficacia di queste ultime ne sarebbe irrimediabilmente compromessa.

3.3 Di qui la responsabilità del legislatore di dettare norme che, in via generale, incoraggino i loro destinatari a osservarle volontariamente e attuarle spontaneamente. Risposte di questo tipo sono in realtà presupposti del diritto di ognuno a essere rispettato e rappresentano un pilastro della vita sociale. In questo contesto, l'aspirazione a "legiferare bene" e a "legiferare meglio" [1] assume un particolare significato e ha notevoli implicazioni per l'interpretazione, l'integrazione e l'attuazione delle norme giuridiche.

3.4 Ciò significa che, oltre a essere equa o "giusta" [2], la produzione normativa deve essere:

- comprensibile,

- accessibile,

- accettabile [3] e

- cogente, ossia suscettibile di applicazione coattiva.

Se questi criteri non sono soddisfatti, le norme tendono ad essere rifiutate dai loro destinatari, non vengono attuate da chi è incaricato di garantirne l'osservanza e cadono in disuso, mentre la "forza" dell'apparato giudiziario non è da sola sufficiente per garantirne l'effettiva applicazione.

3.5 Pur avendo rilievo anche per gli ordinamenti giuridici nazionali, la questione assume un'importanza ancora maggiore in un ordinamento giuridico come quello comunitario, nel quale le due "componenti" dello Stato di diritto sono solitamente separate: "l'obbligatorietà" inerente alla produzione normativa è infatti di competenza comunitaria, mentre l'applicazione delle norme e l'irrogazione delle relative sanzioni sono di norma affidate al potere coercitivo degli ordinamenti giuridici interni.

3.6 Ciò spiega forse perché l'aspirazione a "legiferare meglio", presente in tutti gli Stati membri e niente affatto nuova, abbia di recente assunto una particolare importanza per le istituzioni comunitarie.

3.7 L'affidabilità, la sostenibilità e la prevedibilità sono presupposti fondamentali per un diritto ben funzionante e facile da usare per i cittadini e per le imprese. Le parti interessate hanno bisogno di un ragionevole grado di certezza giuridica per fissare obiettivi, attuare piani e ottenere risultati prevedibili. Il legislatore (in senso lato) dovrebbe preoccuparsi di conseguire tale certezza e di offrire un'infrastruttura giuridica stabile, realizzando al tempo stesso i fini previsti dalla legislazione.

3.8 È questo il contesto del presente parere d'iniziativa, che punta a mettere in evidenza un approccio innovativo al diritto, elaborato dalla "Scuola nordica del diritto proattivo" (Nordic School of Proactive Law - NSPL) e dai suoi predecessori [4], e a verificare in che misura ciò potrebbe rappresentare un passo avanti verso una migliore regolamentazione a livello dell'UE. Sono stati presi nella dovuta considerazione tutti i numerosi pareri formulati dal CESE in materia, che rappresentano già un notevole corpo dottrinale e cui si fa riferimento nel presente parere.

4. Uno sguardo al miglioramento della produzione, dell'attuazione e dell'applicazione coattiva della normativa comunitaria

4.1 Il concetto di "miglioramento della normativa comunitaria", improntato al punto di vista degli utenti di quest'ultima [5], incorpora una serie di principi affermatisi pienamente negli ultimi anni: consultazione preliminare, lotta all'inflazione legislativa, soppressione degli atti e dei progetti normativi obsoleti, riduzione degli adempimenti e degli oneri amministrativi, semplificazione dell'acquis comunitario, miglioramento della redazione delle proposte legislative - comprese le valutazioni d'impatto ex ante ed ex post -, riduzione all'essenziale della normativa e priorità agli obiettivi e alla sostenibilità della normativa stessa, che nel contempo deve restare flessibile.

4.2 Da tempo la Commissione [6], il Parlamento europeo [7] e il CESE [8] promuovono e sostengono gli obiettivi della migliore regolamentazione, della semplificazione e della comunicazione, considerandoli gli obiettivi principali nel contesto del completamento del mercato unico. Tra i primi documenti sull'argomento non va dimenticato l'importante rapporto Molitor del 1995, le cui diciotto raccomandazioni sono ancora attuali [9].

4.3 Una migliore produzione normativa presuppone inoltre l'applicazione dei principi di proporzionalità e di sussidiarietà e può comportare la partecipazione alla redazione del testo normativo delle parti direttamente interessate (i metodi utilizzati a questo scopo sono l'autoregolamentazione e la coregolamentazione), sotto la stretta sorveglianza del legislatore, come previsto dall'Accordo interistituzionale Legiferare meglio concluso nel 2003 [10] e sviluppato nelle successive relazioni annuali della Commissione.

4.4 Legiferare meglio non significa necessariamente regolamentare di meno o deregolamentare [11]: la certezza del diritto, infatti, è uno dei presupposti essenziali del buon funzionamento del mercato unico [12].

4.5 Dal 2000 l'Osservatorio del mercato unico (OMU) del CESE si concentra sulle iniziative delle parti interessate che fanno presagire una produzione normativa migliore nell'ottica della società civile. Il CESE, canale istituzionale di espressione della società civile organizzata, ha seguito da vicino il programma di lavoro della Commissione e, nel corso degli anni, le ha offerto il proprio parere in una serie di documenti sulle questioni riguardanti il miglioramento della regolamentazione [13].

4.6 In collaborazione con la Commissione, l'OMU ha sviluppato una banca dati dedicata all'autoregolamentazione e alla coregolamentazione [14]. Sulla scorta dei dati raccolti sulle iniziative di autoregolamentazione, l'OMU intende ora lavorare su modelli (indicatori di efficienza, linee guida sul monitoraggio e sull'applicazione coattiva, ecc.) e costituire un cluster in materia di autoregolamentazione e coregolamentazione insieme a esponenti accademici, think tanks, parti direttamente interessate e istituzioni.

5. Un minimo di prevenzione: l'approccio proattivo

5.1 Tradizionalmente, in ambito giuridico si concentra l'attenzione sul passato. La ricerca giuridica si occupa infatti principalmente di insuccessi: carenze, ritardi e violazioni della legge.

5.2 L'accento dell'approccio proattivo, invece, è posto sul futuro. Essere proattivi è il contrario dell'essere reattivi o passivi. L'approccio specificamente qualificato come diritto proattivo è emerso in Finlandia negli anni '90, e la necessità di sviluppare ulteriormente metodi pratici e teorie del diritto in questo settore emergente ha portato nel 2004 all'istituzione della Scuola nordica del diritto proattivo [15].

5.3 Il termine proattivo presuppone la capacità di agire anticipando, di assumere il controllo e di prendere l'iniziativa [16]. Tutti questi elementi fanno parte dell'approccio proattivo al diritto, che distingue altri due aspetti della proattività: uno è la dimensione promozionale (promuovere gli obiettivi auspicati, incoraggiare i comportamenti positivi) e l'altro è la dimensione preventiva (prevenire esiti indesiderati, evitare l'insorgere di rischi giuridici).

5.4 L'approccio proattivo al diritto pone l'accento sul successo e non sull'insuccesso. Significa prendere l'iniziativa di promuovere e rafforzare i fattori trainanti del successo. Le sue radici affondano nella contrattazione proattiva (Proactive Contracting) [17]. Lo scopo originario era quello di fornire un quadro di riferimento che permettesse di includere la capacità di previsione giuridica (legal foresight) nella prassi concreta dell'attività economica quotidiana e di combinare le buone pratiche in materia contrattuale, giuridica, progettuale, qualitativa e di gestione dei rischi.

5.5 Il diritto proattivo ha tratto notevole ispirazione dal diritto preventivo [18], anche se quest'ultimo esamina i problemi soprattutto dal punto di vista dell'operatore del diritto, focalizzandosi sulla prevenzione dei rischi e delle controversie di natura giuridica. Nel diritto proattivo ci si preoccupa soprattutto di ottenere un esito positivo e di rendere possibile il conseguimento degli obiettivi auspicati nella situazione in cui ci si trova. Facendo un'analogia con le cure sanitarie e la medicina preventiva, si può dire che l'approccio proattivo al diritto combina gli aspetti legati alla promozione della salute con quelli legati alla prevenzione delle patologie: lo scopo è aiutare cittadini e imprese a rimanere in buona "salute giuridica" e a evitare le "patologie" dell'incertezza del diritto, delle controversie e dei procedimenti giudiziari.

6. Come l'approccio proattivo può contribuire ulteriormente a migliorare sia la produzione che l'attuazione e l'applicazione coattiva della normativa comunitaria

6.1 Uno dei principali obiettivi dell'Unione europea è mettere a disposizione dei suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne; uno spazio basato sui principi di trasparenza e controllo democratico. Eppure la giustizia non discende automaticamente dalla possibilità di adire le vie legali o, successivamente, di ricorrere in appello. Ciò che serve perché i cittadini e le imprese possano prosperare è un solido fondamento giuridico.

6.2 Cittadini e imprese si aspettano infatti dal legislatore un ragionevole grado di certezza, chiarezza e coerenza, in modo da poter fissare obiettivi, attuare piani e ottenere risultati prevedibili.

6.3 Il legislatore avrebbe buoni motivi per preoccuparsi nel caso in cui i cittadini o le imprese non fossero sufficientemente informati da sapere quando la legge potrebbe applicarsi al loro caso, da poter approfondire la propria posizione giuridica se volessero farlo o da poter evitare controversie laddove è possibile oppure, in caso contrario, risolverle con le tecniche più adatte [19]. L'esperienza e le indagini effettuate ci dicono che oggi i cittadini e le imprese, soprattutto se consumatori o PMI, non sono sempre sufficientemente informati.

6.4 Il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione, nell'Accordo interistituzionale Legiferare meglio, hanno definito impegni e obiettivi comuni per migliorare la qualità della produzione normativa promuovendo la semplicità, la chiarezza e la coerenza nella redazione delle norme e la trasparenza del processo legislativo.

6.5 È tuttavia chiaro che le istituzioni firmatarie dell'accordo non possono raggiungere l'obiettivo da sole [20]. Vanno sviluppati e potenziati programmi di semplificazione e di altro tipo a livello nazionale e regionale. È necessario un impegno coordinato in cui siano coinvolte sia le autorità nazionali, regionali e locali competenti ad attuare la normativa europea che gli stessi utenti di quest'ultima [21].

6.6 L'Unione europea ha già fatto passi in direzione dell'approccio proattivo. A questo proposito, il CESE accoglie con favore:

- la decisione di creare un mercato unico e, in seguito, una moneta unica,

- la possibilità che il Trattato prevede per le parti sociali di avviare negoziati sulla normativa in campo sociale,

- lo Small Business Act (SBA) - Una corsia preferenziale per la piccola impresa (COM(2008) 394 def., del 25 giugno 2008), con l'allegato "Scambio di pratiche esemplari nella politica delle PMI" [22],

- gli esempi di buone pratiche provenienti dagli Stati membri, che fungono da ispirazione per l'attuazione dell'SBA [23], e quelle raccolte ai sensi della Carta europea delle piccole imprese, e

- I Premi all'impresa europea, che onorano l'eccellenza nella promozione dello spirito d'impresa a livello regionale,

- i "Nuovi orientamenti per la valutazione di impatto" pubblicati dalla Commissione (COM(2008) 32 def.),

- la rete per la risoluzione di problemi online "Solvit",

- il servizio "IPR Helpdesk" (per i diritti di proprietà intellettuale),

- il fatto che la Commissione incoraggi a sviluppare norme tecniche europee,

- la banca dati e il sito del CESE sull'autoregolamentazione e la coregolamentazione.

6.7 Le iniziative prese finora paiono alquanto disparate e non sembra siano in corso molte attività di ricerca o di apprendimento trasversale dalle esperienze maturate. Varrebbe la pena di studiare i risultati delle iniziative prese e la loro pertinenza, le loro implicazioni e la loro validità nell'applicazione ad altri settori. Il CESE propone di seguire da vicino queste iniziative e di utilizzarle per il riconoscimento e la diffusione delle migliori prassi.

6.8 D'altra parte, alcuni esempi recenti di problemi e difficoltà evitabili dimostrano bene la necessità di un approccio proattivo:

- la direttiva 2006/123/CE, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (nota come "direttiva Bolkestein") [24],

- la direttiva 2005/29/CE, dell' 11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali [25],

- la direttiva relativa ai contratti di credito ai consumatori, adottata dal Consiglio il 9 aprile e pubblicata il 23 aprile 2008 [26], anche se già ampiamente contestata da quasi tutte le parti direttamente interessate [27],

- "l'intero pacchetto dell"acquis dei consumatori [28], sul quale è opinione diffusa che non sia stato formulato, recepito e attuato correttamente [29],

- l'iniziativa del "quadro comune di riferimento" (QCR), che è partita dal sano proposito di semplificare la legislazione contrattuale e ha finito per produrre un "mostro" di circa 800 pagine solo per la "parte generale"(!) [30],

- la recente proposta di direttiva sull'immigrazione [31],

- l'insuccesso constatato in materia di servizi finanziari al dettaglio e in particolare di sovraindebitamento [32],

- la crescita del deficit di recepimento degli Stati membri, ammessa perfino dalla stessa Commissione [33].

6.9 Scopo del presente parere è dimostrare in che modo l'approccio proattivo al diritto può favorire una migliore regolamentazione proponendo un nuovo modo di pensare, che parta dalle esigenze reali e dalle aspirazioni concrete dei singoli e delle imprese più che dagli strumenti giuridici e dal modo in cui questi andrebbero usati.

6.10 Ciò significa che, nel redigere gli atti normativi, il legislatore dovrebbe preoccuparsi di produrre norme operativamente efficienti che rispecchino esigenze reali e siano attuate in modo tale da conseguire i loro obiettivi ultimi. La normativa andrebbe fatta conoscere in modo chiaro e intelligibile al pubblico cui essa si rivolge, così da poter essere compresa ed applicata dagli interessati.

6.11 Il ciclo di vita di un atto legislativo non inizia con la redazione del relativo progetto né finisce con la sua adozione formale. Il fine non è l'atto normativo in sé bensì la sua effettiva applicazione, applicazione che non significa soltanto imposizione della sua osservanza da parte delle istituzioni competenti, ma anche adozione, accettazione e, se necessario, modifica del comportamento dei singoli e dei gruppi destinatari. A questo proposito, diversi studi dimostrano che, quando le parti sociali sono state coinvolte nella negoziazione di accordi poi convertiti in normativa europea, l'attuazione di quest'ultima è stata più efficace.

6.12 Si possono anticipare alcune conseguenze, anche pratiche, di questo approccio per il processo decisionale relativo alla produzione, attuazione e applicazione coattiva della normativa europea.

6.12.1 In primo luogo, si avrebbe un'attiva ed effettiva partecipazione, piuttosto che una semplice consultazione, delle parti direttamente interessate, prima e durante la redazione di qualsiasi proposta e lungo l'intero corso del processo decisionale; in tal modo si prenderebbero come punto di partenza i problemi reali e la loro soluzione e il processo decisionale diventerebbe un dialogo continuo e un processo di apprendimento reciproco volto al conseguimento di determinati obiettivi [34].

6.12.2 In secondo luogo, le valutazioni d'impatto prenderebbero in considerazione aspetti non solo economici, ma anche sociali ed etici; non solo il mondo delle imprese, ma anche i consumatori come destinatari ultimi di provvedimenti e iniziative di natura giuridica; non solo il parere della società civile organizzata, ma anche la voce dell'anonimo cittadino [35].

6.12.3 In terzo luogo, si anticiperebbero soluzioni invece di problemi e si userebbero le norme giuridiche per raggiungere e imporre obiettivi e per fare dei diritti e delle libertà una realtà in un dato contesto culturale, invece di concentrarsi su una logica di formalismo giuridico [36].

6.12.4 Si formulerebbero i testi normativi nel modo più chiaro possibile e più vicino possibile ai loro utenti, badando a impiegare un linguaggio semplice e facilmente comprensibile e comunicandone il contenuto in modo adeguato, nonché accompagnando e guidando tali testi in tutte le fasi del loro ciclo di vita, comprese l'attuazione e l'applicazione coattiva.

6.12.5 Si abrogherebbero inoltre gli atti normativi ridondanti, incoerenti, obsoleti e inapplicabili e si armonizzerebbe la comprensione di termini, definizioni, descrizioni, limitazioni e interpretazioni nell'ambito di quadri comuni di riferimento [37]. Inoltre, sarebbe molto importante porre fine alla creazione di nuovi termini di dubbia interpretazione o di gergo comunitario ("eurocratese"), dei quali si fa ampio uso senza che la maggioranza dei cittadini ne conosca realmente il significato.

6.12.6 Si farebbe anche pressione per introdurre nuovi spazi di autonomia contrattuale, di autoregolamentazione e di coregolamentazione nonché spazi da coprire mediante norme tecniche o codici di condotta a livello nazionale ed europeo [38], e per identificare e rimuovere i fattori legislativi che siano di ostacolo.

6.12.7 Infine, ci si concentrerebbe su un approccio alla legiferazione basato su "leggi modello" (il cosiddetto "28° regime") invece che su un'armonizzazione totale troppo dettagliata e superflua, e si lascerebbe un margine ampio e adeguato all'autoregolamentazione e alla coregolamentazione ogni volta che queste risultino appropriate.

6.13 I modi per fare tutto ciò potrebbero essere sperimentati mediante progetti di ricerca e attraverso un dialogo con le parti interessate sullo specifico ruolo dell'approccio proattivo al diritto in tutte le fasi e a tutti i livelli del processo normativo. I primi passi potrebbero essere, tra l'altro, tavole rotonde o seminari che vedano la partecipazione di esponenti accademici, think tanks, parti direttamente interessate e istituzioni, al fine di costituire un quadro di riferimento e un piano d'azione per ulteriori iniziative volte a realizzare l'adozione dell'approccio proattivo a tutti i livelli, in modo simile a quanto già avviene con la sistematica presa in considerazione della sussidiarietà e della proporzionalità. La piattaforma per l'ulteriore discussione dell'approccio proattivo al diritto potrebbe essere l'OMU, considerata l'attenzione che esso dedica proprio ai problemi del miglioramento della regolamentazione.

Bruxelles, 3 dicembre 2008

Il Presidente del Comitato economico e sociale europeo

Mario Sepi

Il Segretario generale del Comitato economico e sociale europeo

Martin Westlake




[1] Il significato del concetto di "legiferare meglio", ad uso delle istituzioni europee, è spiegato nel parere del CESE, (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39, relatore: RETUREAU). Il contenuto "giuridico" di questo concetto è spiegato nell'Accordo interistituzionale del 2003 (GU C 321 del 31.12.2003).

[2] Quale che sia il significato che ciò può avere alla luce dei valori predominanti di una data società in un dato momento storico. Diverse tragedie greche vertono proprio su questo conflitto tra legge "promulgata" e legge "giusta".

[3] Le due condizioni principali perché una norma sia accettabile sono la sua pertinenza e la sua proporzionalità (cfr. il parere CESE GU C 48 del 21.2.2002, pag. 130Semplificazione del 29 novembre 2001, punto 1.6, relatore: WALKER).

[4] Per ulteriori informazioni si rinvia ai seguenti testi: Helena Haapio, An Ounce of Prevention - Proactive Legal Care for Corporate Contracting Success (articolo pubblicato nella rivista giuridica finlandese JFT, Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland, numero 1/2007), Helena Haapio (a cura di), A Proactive Approach to Contracting and Law, Turku 2008, e Peter Wahlgren e Cecilia Magnusson Sjöberg (a cura di), A Proactive Approach (volume 49 degli Scandinavian Studies in Law, Stoccolma 2006); cfr. http://www.cenneth.com/sisl/tom.php?choice=volumes&page=49.html

[5] Come afferma molto giustamente il parere del CESE sul tema Legiferare meglio (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39, punto 1.1.2, relatore: RETUREAU), "Legiferare meglio significa innanzitutto porsi nella situazione dell'utente della norma giuridica. È dunque importante avvalersi in modo costruttivo delle risorse e delle competenze degli organismi consultivi per adottare un approccio partecipativo, che preveda la consultazione preliminare - e tenga conto della rappresentatività - delle organizzazioni della società civile, delle parti sociali (.)".

[6] Principali documenti della Commissione sull'argomento:

- Strategia dell'Unione europea per lo sviluppo sostenibile, COM(2001) 264 def.

- Comunicazione in materia di valutazione d'impatto, COM(2002) 276 def.

- Piano d'azione "Semplificare e migliorare la regolamentazione", COM(2002) 278 def.

- Raccolta e utilizzazione dei pareri degli esperti, COM(2002) 713 def.

- Aggiornare e semplificare l'acquis comunitario, COM(2003) 71 def.

- Attuazione del programma comunitario di Lisbona - Una strategia per la semplificazione del contesto normativo, COM(2005) 535 def.

- Esame strategico del programma per legiferare meglio nell'Unione europea, COM(2006) 689 def.

- Prima relazione sullo stato d'avanzamento della strategia per la semplificazione del contesto normativo, COM(2006) 690 def.

- Seconda relazione sullo stato d'avanzamento della strategia per la semplificazione del contesto normativo, COM(2008) 33 def.

- Guida pratica comune del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione destinata a coloro che partecipano alla redazione di testi legislativi delle istituzioni comunitarie.

[7] Principali documenti del PE:

- Relazione su Legiferare meglio 2004 - applicazione del principio di sussidiarietà (dodicesima relazione annuale), A6-0082/2006

- Relazione: 21a e 22a relazione annuale della Commissione (2003 e 2004) sul controllo dell'applicazione del diritto comunitario, A6-0089/2006

- Relazione sulle implicazioni istituzionali e giuridiche dell'impiego di strumenti normativi non vincolanti, A6-0259/2007

- Relazione su Legiferare meglio nell'Unione europea, A6-0273/2007

- Relazione sulla riduzione dei costi amministrativi imposti dalla legislazione, A6-0275/2007

- Relazione su Legiferare meglio 2005: applicazione dei principi di sussidiarietà e proporzionalità - 13a relazione annuale, A6-0280/2007

- Relazione sulla revisione del mercato unico: superare gli ostacoli e le inefficienze attraverso una migliore attuazione e applicazione, A6-0295/2007

- Relazione sulla 23a relazione annuale della Commissione sul controllo dell'applicazione del diritto comunitario (2005), A6-0462/2007.

[8] Principali documenti del CESE:

- Parere di iniziativa in merito alla Semplificazione della legislazione in seno al mercato unico (GU C 14 del 16.1.2001, pag. 1).

- Parere di iniziativa in merito alla Semplificazione, (GU C 48 del 21.2.2002, pag. 130).

- Parere esplorativo sulla comunicazione Semplificare e migliorare la regolamentazione, COM(2001) 726 def., (GU C 125 del 27.5.2002, pag. 105).

- Supplemento di parere d'iniziativa in merito alla Semplificazione, (GU C 133 del 6.6.2003, pag. 5).

- Parere in merito alla comunicazione della Commissione Aggiornare e semplificare l'acquis comunitario (COM(2003) 71 def, (GU C 112 del 30.4.2004, pag. 4).

- Brochure intitolata Qual è lo stato di avanzamento del Mercato unico allargato - 25 conclusioni dell'Osservatorio del mercato unico, EESCC-2004-07-EN

- Relazione informativa sul tema La situazione attuale della coregolamentazione e della autoregolamentazione nel mercato unico, CESE 1182/2004 fin

- Brochure intitolata Migliorare ad ogni livello il quadro normativo dell'Unione europea - Una vera priorità politica, EESC-2005-16-EN

- Parere esplorativo elaborato su richiesta della presidenza britannica sul tema Legiferare meglio, CESE (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39)

- Parere di iniziativa sul tema Migliorare l'applicazione e l'attuazione della legislazione dell'UE, (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 52)

- Parere sul tema Attuazione del programma comunitario di Lisbona - Una strategia per la semplificazione del contesto normativo, COM(2005) 535 def., (GU C 309 del 16.12.2006, pag. 18)

- Parere esplorativo formulato su richiesta della Commissione europea Semplificazione del contesto normativo nel settore delle macchine (GU C 10 del 15.1.2008, pag. 8).

[9] Rapporto del gruppo di esperti indipendenti sulla semplificazione legislativa e amministrativa (COM(95) 288 def. - C4-0255/95 - SEC(95) 1379). Una menzione particolare merita poi il Rapporto Mandelkern (novembre 2001), le cui raccomandazioni sono riassunte nel parere del CESE GU C 125 del 27.5.2002, pag. 105relatore: WALKER.

[10] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2003:321:0001:0005:IT:PDF

[11] Già nel parere CES GU C 14 del 16.1.2001, pag. 1(relatore: VEVER), il CESE (all'epoca CES) ha ammesso che "non si tratta di sostenere una deregulation brutale e semplicistica, che andrebbe a scapito della qualità dei prodotti e dei servizi e degli interessi collettivi di tutti gli utenti: imprenditori, lavoratori o consumatori. L'economia e la società hanno bisogno di regole per funzionare bene" (punto 2.8). Nel suo parere sul tema Legiferare meglio (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39), il CESE afferma poi che "semplificare significa ridurre, per quanto possibile, la complessità dell'ordinamento giuridico, il che non vuol dire che si debba ridurre drasticamente la produzione legislativa comunitaria o delegificare, a meno che, così facendo, non si risponda alle aspettative di certezza del diritto espresse dalla società civile e alle esigenze di certezza giuridica e di stabilità manifestate dalle imprese, in particolare dalle PMI". Infine, nel suo parere sul tema Riesame del mercato unico (GU C 93 del 27.4.2007, pag. 25, relatore: CASSIDY), il CESE ricorda che "adottare un numero di norme inferiore non porterà automaticamente ad un quadro normativo migliore" (punto 1.1.7).

[12] Less (legislation) is more ("Meno (legislazione) è meglio"), http://bre.berr.gov.uk/regulation/news/2005/050720_bill.asp

[13] Il CESE, inoltre, ha ripetutamente offerto il suo contributo alla presidenza di turno del Consiglio dell'UE, adottando pareri (GU C 175 del 27.7.2007).

[14] http://eesc.europa.eu/self-and-coregulation/index.asp (in inglese).

[15] Cfr. http://www.proactivelaw.org

[16] Le definizioni lessicografiche dell'aggettivo inglese proactive evidenziano due elementi chiave: l'elemento dell"anticipazione, che implica il fatto di agire anticipando una situazione futura (per es." acting in anticipation of future problems, needs, or changes", come si legge nel Dizionario online Merriam-Webster), e l'elemento dell"assumere il controllo e provocare il cambiamento (per es. "controlling a situation by causing something to happen rather than waiting to respond to it after it happens", come si legge nel proactive. Dictionary.com WordNet® 3.0. dell'Università di Princeton). Le ultime ricerche sul comportamento proattivo si basano su definizioni analoghe. Parker et al (2006) definiscono il" comportamento proattivo" come un'attività anticipatoria intrapresa di propria iniziativa al fine di cambiare e migliorare la situazione o se stessi. Cfr. il Programma di ricerca sulla proattività nelle organizzazioni, disponibile sul sito inglese http://proactivity.group.shef.ac.uk.

[17] La prima opera riguardante la contrattazione proattiva è stata pubblicata in finlandese nel 2002: Soile Pohjonen (a cura di): Ennakoiva sopiminen, Helsinki, 2002.

[18] Il primo a presentare l'approccio in esame con questo nome è stato Louis M. Brown nel suo trattato Manual of Preventive Law ("Manuale di diritto preventivo"), New York, Prentice-Hall Inc., 1950.

[19] Cfr. Civil justice 2000 - A Vision of the Civil Justice System in the Information Age. 2000.http://www.dca.gov.uk/consult/meta/cj2000fr.htm#section1

[20] Nel parere d'iniziativa sul tema Semplificazione della legislazione in seno al mercato unico (GU C 14 del 16.1.2001, pag. 1), il relatore VEVER ha già richiamato l'attenzione sul fatto che "la quasi totalità delle normative europee emana esclusivamente dalla ristretta cerchia delle istituzioni europee dotate di poteri decisionali o di codecisione" e che "questa mancanza di una cultura di collaborazione con le categorie socioprofessionali in sede non solo consultiva ma anche, se necessario, codecisionale, a beneficio di un approccio decisionale prevalentemente politico e amministrativo, rende difficile coinvolgere e responsabilizzare gli attori della società civile in una politica di semplificazione" (punto 3.5).

[21] I legami tra l'amministrazione dell'UE e le amministrazioni nazionali e regionali sono stati evidenziati nel parere CESE GU C 325 del 30.12.2006, pag. 3 (relatore: VAN IERSEL).

[22] Parere CESE GU C 27 del 3.2.2009, pag. 7 relatore: CAPPELLINI, e parere CESE relatore: MALOSSE (in fase di elaborazione).

[23] Cfr. Allegato 1 alla comunicazione summenzionata.

[24] Parere CESE GU C 175 del 27.7.2007, pag. 14 relatrice: ALLEWELDT.

[25] Parere CESE GU C 108 del 30.4.2004, pag. 81 relatore: HERNÁNDEZ BATALLER.

[26] GU L 133 del 22.5.2008, pag. 66.

[27] Parere CESE GU C 234 del 30.9.2003, pag. 1 relatore: PEGADO LIZ.

[28] Almeno le otto direttive che seguono, scelte tra le ventidue considerate la "parte principale dell'acquis consumatori": contratti negoziati fuori dei locali commerciali, (direttiva 85/577/CEE del 20 dicembre 1985), i viaggi, le vacanze ed i circuiti"tutto compreso" (direttiva 90/314/CEE del 13 giugno 1990), clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (direttiva 93/13/CEE del 5 aprile 1993), acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili (direttiva 94/47/CE del 26 ottobre 1994), contratti a distanza (direttiva 97/7/CE del 20 maggio 1997), indicazione dei prezzi (direttiva 98/6/CE del 16 febbraio 1998), provvedimenti inibitori (direttiva 98/27/CE del 19 maggio 1998) e aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo(direttiva 1999/44/CE del 25 maggio 1999).

[29] Parere CESE GU C 256 del 27.10.2007, pag. 27 relatore: ADAMS.

[30] Cfr. Hans Schulte-Nolke, Christian Twig-Felsener, Martin Ebers, EC Consumer Law Compendium - Comparative Analysis, Bielefeld University, 12 dicembre 2006.

[31] Parere CESE GU C 44 del 16.2.2008, pag. 91 relatore: PARIZA CASTAÑOS.

[32] Cfr. Single Market in Financial Services Progress Report 2006 del 21 febbraio 2007) e i seguenti pareri del Comitato: CESE GU C 151 del 17.6.2008, pag. 1 in merito al Libro verde sui servizi finanziari al dettaglio nel mercato unico, relatori: IOZIA e MADER SAUSSAYE; CESE GU C 44 del 16.2.2008, pag. 74sul tema Credito ed esclusione sociale in una società opulenta, relatore: PEGADO LIZ; GU C 65 del 17.3.2006, pag. 113 in merito al Libro verde: Il credito ipotecario nell'UE, relatore: BURANI; GU C 27 del 3.2.2009, pag. 18 in merito al Libro bianco sull'integrazione dei mercati UE del credito ipotecario, relatore: GRASSO.

[33] Cfr. la comunicazione della Commissione Un'Europa dei risultati - applicazione del diritto comunitario (COM(2007) 502 def.), il relative parere del GU C 204 del 9.8.2008, pag. 9 relatore: RETUREAU, e l'ottimo articolo di Michael Kaeding sul recepimento attivo della legislazione europea (Active Transposition of EU Legislation, Eipascope 2007/03, pag. 27).

[34] Nel suo parere sulla semplificazione, il CESE ha già rilevato che "il processo di consultazione formale non dovrebbe tuttavia limitarsi agli interlocutori scelti esclusivamente dalla Commissione, ma coinvolgere tutti i portatori di interessi" (.) e raccomandato "di estendere il processo consultivo invitando tutte le parti interessate a presentare il proprio contributo, in modo che la consultazione avvenga effettivamente per scelta del consultato" (GU C 133 del 6.6.2003, pag. 5, punti 4.1 e 4.1.1.1, relatore: SIMPSON).

[35] Cfr. soprattutto i pareri del CESE sui temi Legiferare meglio (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39) e Norme di qualità relative ai contenuti, alle procedure e ai metodi delle valutazioni di impatto sociale dal punto di vista delle parti sociali e degli altri attori della società civile (GU C 175 del 27.7.2007, pag. 21), di cui è relatore: RETUREAU.

[36] Come già sottolineato nel parere del CESE sul tema Migliorare l'applicazione e l'attuazione della legislazione dell'UE (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 52 relatore: VAN IERSEL), "per poter essere applicabile, una norma giuridica deve essere sufficientemente chiara; per essere efficace, deve fornire una risposta adeguata a problemi specifici" e "una legislazione scadente è all'origine di una moltiplicazione degli atti legislativi, e quindi di un'ipertrofia normativa, che impone alle imprese adempimenti onerosi e inutili e crea incertezza e confusione tra i cittadini" (punto 1.6).

[37] Un primo approccio a questo metodo è stato definito nella comunicazione della Commissione Aggiornare e semplificare l'acquis comunitario (COM(2003) 71 def.), oggetto del parere CESE GU C 112 del 30.4.2004, pag. 4, relatore: RETUREAU.

[38] CESE sul tema Le priorità del mercato unico 2005-2010 (GU C 255 del 14.10.2005, pag. 22, punto 3), relatore: CASSIDY.

 

 

Fonte: Unione europea, http://eur-lex.europa.eu/

Fa fede unicamente la legislazione europea pubblicata nell'edizione cartacea della Gazzetta ufficiale dell'Unione europea

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Di Admin (del 09/02/2010 @ 12:38:27, in conciliazione e mediazione, linkato 2533 volte)

Diritto delle nuove tecnologie (Copyright immagine ba1969) L'OUA CONTRO L'OBBLIGATORIETA' DEL RICORSO ALLA MEDIAZIONE: NON SERVE E NON CONVINCE GLI OPERATORI DELLA GIUSTIZIA

L'OUA ha più volte espresso il convincimento negativo all'obbligatorietà del ricorso alla mediazione, mezzo improprio e coercitivo che non risolve alcun problema di deflazione del carico giudiziario in quanto le parti non compaiono e lasciano trascorrere il termine fissato dalla legge. Sono, poi, arrivati pure i pareri critici della Commissione Giustizia del Senato e del Csm. Un fronte ampio che chiede una netta modifica

«Si rischia fondamentalmente di perdere tempo - spiega Maurizio de Tilla, presidente Oua - l'obbligatorietà si risolve in un procrastinarsi dell'inizio dell'azione giudiziaria senza alcun risultato pratico. Della stessa opinione è anche il C.S.M, che ha affermato che l'aver reso obbligatorio il ricorso alla mediazione non sembra la soluzione migliore per assicurare la diffusione della cultura per la risoluzione alternativa delle controversie.

Ed anche la Commissione Giustizia del Senato ha bocciato lo schema legislativo sulla obbligatorietà del previo procedimento di mediazione in numerose materie.

«Il tentativo di conciliazione - continua - può infatti avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo.

In questo caso si trasformerebbe in un mero adempimento formale, che ingolferebbe gli uffici proposti ritardando la definizione della controversia e sottraendo energie  allo svolgimento dei tentativi di conciliazione seriamente intenzionati. Conseguentemente la facoltatività del ricorso alla mediazione sembra poter meglio garantire il rafforzamento della finalità cui lo strumento stesso è preordinato. Il fallimento del tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di locazione (che è stato abrogato) è una chiara conferma».

Maurizio de Tilla ha quindi chiesto che si accolgano le modifiche richieste perchè «la conciliazione va promossa non per realizzare un effetto deflattivo del contenzioso civile, ma perché rappresenti uno strumento di ampliamento dell'area della tutela per il cittadino».

Roma, 8 febbraio 2010

Comunicato OUA, www.oua.it



A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e conciliatore professionista

Per maggiori informazioni sulla mediazione civile e commerciale è possibile contattare l'Avv. Giuseppe Briganti tramite i recapiti indicati nel sito.


Aggiornamenti sulla mediazione
sul sito dell'Avv. Giuseppe Briganti

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

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Diritto e Internet (Copyright immagine khz)Senato 27 gennaio 2010

Legislatura 16º - 2ª Commissione permanente (Giustizia)

PARERE APPROVATO DALLA COMMISSIONE SULL'ATTO DEL GOVERNO N. 150

La Commissione, esaminato lo schema di decreto legislativo in titolo, di attuazione dell'articolo 60 della  legge 18 giugno 2009, n. 60,

considerato  che:

il provvedimento in titolo, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria, disciplina la mediazione a fini conciliatori  che, svolta da organismi professionali, indipendenti e imparziali,  costituisce tuttavia  una forma di volontaria giurisdizione;

il mediatore può fare una proposta di mediazione nel caso in cui le parti non raggiungano un accordo, con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano delle spese processuali nell'eventuale giudizio, ai sensi dell'articolo 13, che, in linea con i principi della delega, la scelta di fondo è quella di valorizzare le esperienze autoregolative e di rendere minimo l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di mediazione;

le modalità di avvio del procedimento di mediazione sono costituite da una semplice domanda da depositare presso la segreteria di un organismo di conciliazione di cui all'articolo 16,  anche se con particolari obblighi a carico degli avvocati delle parti;

l'articolo 5  regola i rapporti tra procedimento di mediazione  ed eventuale processo civile prevedendo nel comma 1, che per alcune categorie di controversie lo svolgimento del procedimento di mediazione rappresenta una vera e propria condizione di procedibilità per l'esercizio dell'azione civile;

è stabilito che il procedimento di mediazione può avere una durata massima di quattro mesi e che il termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione ovvero, nell'ipotesi di mediazione demandata dal giudice, dal termine da questi fissato per il deposito;

il procedimento di mediazione non è soggetto ad alcuna formalità;

sono disciplinati i doveri di riservatezza e il divieto di testimonianza per coloro che svolgono la loro attività professionale presso l'organismo di conciliazione, ed  è regolato  il segreto professionale cui è tenuto il mediatore;

l'articolo 60, comma 3, lettera a), della delega,  da un lato,  prevede tra i principi e criteri direttivi, che la mediazione non  deve precludere l'accesso alla giustizia, dall'altro, non  sembra prevedere espressamente l'obbligatorietà del procedimento di conciliazione;   questione,  peraltro,  sulla quale in Commissione si è svolto un ampio dibattito;

gli articoli 18 e 19 applicano, rispettivamente, l'articolo 60, comma 3, lettere e), stabilendo che i consigli degli ordini forensi possono costituire organismi da iscrivere a semplice domanda, che facciano uso del proprio personale e dei locali messi a disposizione dal presidente del tribunale, e l'articolo 60, comma 3, lettera g),  che, prevedendo la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali,  è volto a  rendere rapide le soluzioni per le controversie  in determinate materie tecniche;

esprime

parere favorevole

formulando le seguenti osservazioni:

con riguardo all'articolo 4 si ritiene necessario in primo luogo introdurre nel comma 1 criteri precisi per l'individuazione della competenza territoriale degli organismi di conciliazione, si dovrebbe valutare l'opportunità di prevedere che essa sia fissata in ragione della presenza della sede dell'organismo di conciliazione nell'ambito del circondario del tribunale competente per la causa di merito e, solo in via subordinata, del distretto della Corte d'appello nel quale è ricompresa la circoscrizione del tribunale stesso. Dovrebbe in ogni caso essere fatta salva la facoltà delle parti di derogarvi concordemente. Sempre con riguardo al comma 1 sarebbe opportuno precisare prevedere che la litispendenza si determini dal momento del deposito dell'istanza di mediazione presso l'organismo di conciliazione. Al comma 3, sarebbe opportuno, poi, prevedere che l'obbligo informativo gravante sull'avvocato debba essere adempiuto prima della promozione del giudizio e non già in occasione del primo colloquio con la parte. Sarebbe inoltre necessario escludere che dal mancato adempimento dell'obbligo informativo possa derivare la nullità del contratto concluso con l'assistito. Appare più opportuno invece prevedere che la violazione di tale obbligo costituisca illecito disciplinare per l'avvocato inottemperante;

con riferimento all'articolo 5 si ritiene necessario, in primo luogo, escludere al comma 1 l'obbligatorietà del procedimento di conciliazione. Appare poi opportuna una revisione complessiva dell'ambito oggettivo di applicazione dell'istituto della mediazione, rivalutando più in generale le materie per le quali tale istituto può trovare applicazione. Appare infatti irragionevole l'inclusione di materie quali quelle condominiali, nelle quali il ricorso all'istituto in esame rischia di rivelarsi il più delle volte infruttuoso, e l'esclusione di materie quali quelle concernenti le controversie derivanti da richiesta di risarcimento del danno da responsabilità da circolazione stradale. Infine appare opportuno sopprimere il comma 7 dell'articolo in esame, nella parte in cui prevede l'applicazione delle norme procedimentali in esame anche ai giudizi davanti agli arbitri in quanto compatibili;

con riguardo all'articolo 6 relativo alla durata del procedimento di mediazione appare opportuno precisare in primo luogo il carattere perentorio del termine non superiore a quattro mesi ivi previsto, facendo comunque salva la possibilità per le parti, se d'accordo, di derogarvi. Appare poi necessario chiarire quali siano le conseguenze derivanti dall'infruttuoso decorso del termine di durata suddetto.

in relazione all'articolo 8 si invita il Governo a valutare l'opportunità di disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una delle parti alla mediazione anche con riferimento a quanto previsto dall'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile;

con riferimento all'articolo 10, comma 1 si ritiene necessario prevedere l'inammissibilità non solo della prova testimoniale ma anche del giuramento decisorio;

in relazione all'articolo 16 appare opportuno introdurre criteri più puntuali per l'individuazione degli organismi di conciliazione. Si ritiene necessaria più in generale l'introduzione di una disciplina di principio relativa ai requisiti tale da garantire elevati livelli di formazione, competenza tecnica ed imparzialità del mediatore nonché la serietà e l'efficienza dell'organismo di conciliazione. Alla luce di tale considerazione sarebbe opportuno, al comma 3, stabilire che nel regolamento di procedura siano indicate anche le materie per le quali l'organismo svolge la propria attività.

 

Fonte: www.senato.it

 

Camera 20 gennaio 2010

Schema di decreto legislativo recante norme in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (Atto n. 150).

PARERE APPROVATO

La Commissione Giustizia,

esaminato lo schema di decreto legislativo in oggetto,

rilevato che:

l'istituto della «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali», nel rispetto dei principi e criteri direttivi dettati dall'articolo 60 della legge n. 69 del 2009 nonché dei principi della direttiva 2008/52/CE, viene configurato, per determinate materie, come condizione di procedibilità del successivo eventuale giudizio;

che il procedimento di mediazione si svolge secondo le forme dei procedimenti di volontaria giurisdizione;

al mediatore, in caso di mancato raggiungimento di un accordo amichevole, è attribuito il potere di formulare una proposta di mediazione: potere che - deve ritenersi - le parti implicitamente gli conferiscono nel momento stesso in cui instaurano il procedimento di mediazione;

la predetta proposta, in caso di fallimento della conciliazione, produrrà, nell'ambito del successivo eventuale giudizio, le rilevanti conseguenze in materia di spese processuali previste dall'articolo 13;

il sistema configurato dallo schema di decreto legislativo, pertanto, non può che reggersi su una figura di mediatore «forte»: dotato di solida preparazione, di competenze tecniche specialistiche nelle materie in relazione alle quali è chiamato ad operare, di requisiti che garantiscano il massimo grado di imparzialità; gli organismi di conciliazione, a loro volta, dovranno assicurare il massimo livello di serietà ed efficienza;

risulta quindi necessario che sia prevista direttamente dal decreto legislativo quantomeno una disciplina di principio relativa ai requisiti che garantiscano elevati livelli di formazione, competenza tecnica e imparzialità del mediatore, nonché la serietà e l'efficienza degli organismi di conciliazione;

l'articolo 4, comma 1, primo periodo, prevede che la domanda di mediazione sia presentata mediante il deposito di un'istanza presso un organismo di conciliazione, senza indicare alcun criterio di competenza territoriale; appare quindi necessario prevedere opportuni criteri di competenza territoriale al fine di scongiurare che la norma si presti a strumentalizzazioni che, in ipotesi, potrebbero rendere eccessivamente onerosa alla parte convenuta la partecipazione al procedimento di mediazione in un luogo molto distante dalla sua residenza o sede;

la competenza territoriale dell'organismo di conciliazione potrà essere determinata in ragione della presenza della sede dello stesso nell'ambito del distretto della Corte d'appello comprendente la circoscrizione del tribunale competente per la causa di merito;

l'articolo 4, comma 1, secondo periodo, fa dipendere la litispendenza non dal deposito dell'istanza di mediazione ma dal fatto di un terzo, poiché per determinare

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il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione alle altre parti, effettuata dal responsabile dell'organismo ai sensi dell'articolo 8, comma 1;

appare opportuno che anche il tempo della domanda sia determinato con riguardo al deposito dell'istanza;

l'articolo 4, comma 3, prevede a carico dell'avvocato un obbligo di informazione sanzionato con la nullità del contratto stipulato con l'assistito;

l'applicazione della sanzione della nullità e della relativa disciplina appaiono, nel caso di specie, inappropriate; al contrario, non sembrano sussistere ostacoli alla qualificazione del comportamento omissivo dell'avvocato in termini di illecito disciplinare;

l'articolo 5, comma 1, elenca le materie per le quali il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità rispetto all'azione giudiziaria, comprendendovi la materia dei «patti di famiglia»; tale materia si caratterizza non solo per la frequente intersezione di diritti disponibili e diritti indisponibili, ma anche per gli ambiti e confini ancora incerti nell'elaborazione della dottrina e della giurisprudenza;

appare quindi opportuna una precisa indicazione dell'oggetto delle controversie, riconducibili alla predetta materia, che devono costituire oggetto di mediazione;

risulta inoltre necessario sopprimere il comma 7 dell'articolo 5, poiché non appare conferente configurare la mediazione come condizione di procedibilità rispetto al procedimento arbitrale, che è procedimento privato, per sua natura celere e dotato di attitudine alla conciliazione;

all'articolo 8, appare opportuno disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una parte alla mediazione, anche con riferimento all'articolo 116 del codice di proceduta civile;

la disciplina del dovere di riservatezza di cui all'articolo 9, potrebbe essere completata con la previsione dell'obbligo del mediatore di restituire alle parti la documentazione dalle stesse redatta o prodotta nel corso del procedimento medesimo; tale previsione risulterebbe tra l'altro prodromica e strumentale in ordine al rispetto del divieto di utilizzazione in giudizio delle dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, previsto dall'articolo 10;

all'articolo 10, in considerazione della ratio della disposizione medesima, che è quella di impedire che le dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione siano successivamente riversate nel giudizio, occorre valutare la possibilità di prevedere che sulle predette dichiarazioni e informazioni non sia ammesso, oltre alla prova testimoniale, anche il giuramento decisorio;

appare altresì opportuno valutare la possibilità di prevedere che la conciliazione conclusa dagli organismi di conciliazione predisposti in base agli articoli 18 e 19, nelle materie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, producano gli effetti di cui all'articolo 2113 del codice civile,

esprime

PARERE FAVOREVOLE

con le seguenti condizioni:

1) sia prevista direttamente dal decreto legislativo una disciplina di principio relativa ai requisiti che garantiscano elevati livelli di formazione, competenza tecnica e imparzialità del mediatore, nonché la serietà e l'efficienza dell'organismo di conciliazione;

2) all'articolo 4, comma 1, sia previsto che la competenza territoriale dell'organismo di conciliazione sia determinata in ragione della presenza della sede dello stesso nell'ambito del distretto della Corte

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d'appello comprendente la circoscrizione del tribunale competente per la causa di merito;

3) all'articolo 4, comma 3, secondo periodo, siano soppresse le parole «a pena di nullità del contratto concluso con l'assistito»;

4) sia soppresso il comma 7 dell'articolo 5;

e con le seguenti osservazioni:

a) all'articolo 4, comma 3, valuti il Governo l'opportunità di prevedere che la litispendenza si produca dal momento del deposito dell'istanza di mediazione presso l'organismo di conciliazione;

b) all'articolo 5, comma 1, valuti il Governo l'opportunità di precisare l'oggetto della materia denominata «patti di famiglia»;

c) all'articolo 8, valuti il Governo l'opportunità di disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una parte alla mediazione, anche con riferimento all'articolo 116 del codice di proceduta civile;

d) all'articolo 9, comma 2, valuti il Governo l'opportunità di prevedere che il mediatore, concluso il procedimento di mediazione, sia tenuto a restituire alle parti la documentazione dalle stesse redatta o prodotta;

e) all'articolo 10, comma 1, secondo periodo, valuti il Governo l'opportunità di prevedere l'inammissibilità anche del giuramento decisorio;

f) valuti il Governo l'opportunità di prevedere che la conciliazione conclusa dagli organismi di conciliazione predisposti in base agli articoli 18 e 19, nelle materie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, producano gli effetti di cui all'articolo 2113 del codice civile.

 

Fonte: www.camera.it

 

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e conciliatore professionista

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Diritto e Internet (Copyright immagine khz) "Parere allo schema di decreto legislativo: «Attuazione dell'art. 60 della legge 18 giugno
2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie
civili e commerciali.»."
(Delibera del 4 febbraio 2010)


Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta del 4 febbraio 2010, ha
adottato, il seguente parere:
«1. Il Consiglio Superiore della Magistratura, con delibera dell'11 marzo 2009, ha
espresso il proprio parere sulla delega contenuta nell'art. 39 del disegno di legge n. 1441
bis C, norma sostanzialmente recepita nell'art. 60 della legge delegata n. 69/2009. Nel corpo
di tale delibera, ricostruita la cornice normativa vigente in materia e chiariti i principi
ispiratori delle forme alternative di risoluzione della controversia, il Consiglio dava
favorevolmente atto dell'introduzione del nostro sistema giudiziario della possibilità di
ricorrere in via generale, per la risoluzione delle controversie civili e commerciali relative a
diritti disponibili, ad uno strumento alternativo rispetto alla giurisdizione.
Nell'occasione il Consiglio ha espresso la propria favorevole valutazione con riguardo
alle previsioni contenute nell'art. 39, secondo comma, lett. b) e c), sottolineando che "il
tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà
conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasforma in un
mero adempimento formale, che ingolfa gli uffici preposti, ritardando la definizione della
controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di conciliazione seriamente
intenzionati. Pertanto, la facoltatività del ricorso alla mediazione sembra poter meglio
garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento stesso è preordinato".
Il C.S.M. ha mostrato apprezzamento anche per le previsioni di cui alle lettere o), q)
ed r) del medesimo comma, sottolineando che "l'individuazione del termine massimo di
quattro mesi entro il quale il procedimento di conciliazione deve chiudersi nonché la
prescrizione di forme di agevolazioni di carattere fiscale appaiono misure idonee a
promuovere ed a facilitare l'accesso alla procedura in oggetto, giacché prospettano il
contenimento sia dei tempi sia dei costi, disposizioni tanto più efficaci a fronte della notevole
durata ed onerosità del processo civile. Sotto altro aspetto, la previsione che il verbale di
conciliazione abbia efficacia esecutiva consente di evitare che la mediazione venga ritenuta
un'alternativa meno utile rispetto al procedimento giudiziario, cosa che accadrebbe se
l'esecuzione dell'accordo raggiunto fosse rimesso alla buona volontà delle parti".
A fronte di tali positività, il C.S.M. rilevava che la legge delega non fissava "neanche
sotto forma di principi - i criteri per l'attivazione ed il funzionamento del meccanismo
conciliativo, né tanto meno ne definisce i rapporti con il giudizio ordinario" e che mancavano
disposizioni di carattere generale per l'indicazione dei "requisiti per l'iscrizione nel Registro
e per la sua conservazione". Tali disposizioni, a parere del Consiglio, erano assolutamente
2
indispensabili, "proprio perché è con la legge delega in esame che si introduce nel sistema
italiano la generale possibilità di ricorrere all'ADR per le controversie civili e commerciali
aventi ad oggetto diritti disponibili", di talché "sembra quanto mai necessario che il
legislatore fissi una cornice normativa completa ed unitaria, nell'ambito della quale vanno
poi collocate le specifiche disposizioni relative alla conciliazione stragiudiziale,
eventualmente avendo anche cura di effettuare un coordinamento con norme già vigenti
relative alla medesima materia".
Il C.S.M. segnalava al legislatore delegante l'opportunità di integrare la disciplina
proposta con particolare riguardo ad alcuni aspetti, indispensabili per promuovere una
migliore definizione delle "caratteristiche strutturali e funzionali della conciliazione, che, per
essere apprezzata e dunque, conseguire le finalità cui è preposta, deve caratterizzarsi come
professionale, strutturata e tecnicamente organizzata, non affidata, quindi, alla sola
improvvisazione creativa del mediatore, che pure ha un ruolo importante. Solo in tal modo,
infatti, le parti potranno superare la preoccupazione che al di fuori del giudizio ordinario
non siano rispettate le garanzie giurisdizionali, dalle stesse ritenute indispensabili per la
"giusta" definizione della controversia. Non sfugge, d'altronde, che la previsione della
conciliazione stragiudiziale nel sistema ordinamentale italiano costituisce l'espressione di
una nuova impostazione culturale, che, seppure rimessa all'intervento legislativo, necessita
di tempi lunghi per poter compiutamente essere compresa ed accettata. Ciò non toglie,
tuttavia, che alcune precisazioni sul piano tecnico nonché facilitazioni sul piano operativo
possano contribuire in maniera determinante a superare pregiudizi e diffidenze nei confronti
dell'ADR".
2. Lo schema di decreto persegue l'obiettivo di "garantire alla nuova disciplina una
reale spinta deflattiva e contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa
delle controversie", nonché "di valorizzare le esperienze autoregolative e di minimizzare
l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di mediazione". Esso si
compone di 24 articoli, distinti in cinque diversi capi.
Secondo le definizioni dell'art. 1, per "mediazione" deve intendersi "l'attività,
comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più
soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia,
sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa"; la "conciliazione"
rappresenta invece "la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della
mediazione". In tal modo operando, il legislatore utilizza il termine "mediazione" per
identificare la procedura conciliativa ed il termine "conciliazione" per rappresentarne l'esito
positivo.
Gli articoli 1 e 2 definiscono la funzione della mediazione.
Si segnala al riguardo l'opportunità che legislatore delegato definisca anche la figura
del "mediatore", persona fisica distinta dall'organismo abilitato a svolgere la mediazione, e
3
ciò al fine di stabilire requisiti professionali nonché per distinguerlo dal "mediatore" definito
dall'art. 1754 del codice civile.
Gli articoli dal 3 al 15 disciplinano il procedimento di mediazione.
L'art. 5, definisce l'ambito applicativo della mediazione. Esso introduce una sorta
di doppio binario per l'accesso alla mediazione, distinguendo le controversie civili per le quali
il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda e quelle
per le quali, al contrario, la scelta di ricorrere a tale procedimento è rimessa alla
discrezionalità delle parti.
Il legislatore delegato ha previsto che tutte le controversie giudiziarie in materia di
condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione,
comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da
diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi,
bancari e finanziari debbano essere precedute dall'esperimento del procedimento di
mediazione.
Sotto un primo aspetto, la legge delega non sembra contenere alcun riferimento alla
possibilità di introdurre un doppio binario di procedibilità con riguardo all'oggetto della
controversia Infatti, l'art. 60, terzo comma, lett. a) L. n. 69/2009 prescrive che il Governo,
nell'esercizio delle delega di cui al primo comma del medesimo articolo, preveda ".che la
mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti
disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia.".
L'aver configurato l'esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di
procedibilità e non di proponibilità della domanda giudiziale consente il superamento delle
obiezioni - già sollevate in dottrina - concernenti il mancato rispetto della legge delega,
laddove prevede che la mediazione non precluda "l'accesso alla giustizia" . Infatti, la verifica
dell'omesso espletamento del tentativo di conciliazione impone al giudice non la declaratoria
di improcedibilità della domanda ma soltanto il rinvio dell'udienza ad una data successiva
rispetto alla scadenza del termine fissato dall'art. 6 per la durata della mediazione, senza
ulteriori conseguenze sul processo.
Ciò non toglie, tuttavia, che l'introduzione del cd. doppio binario non trovi
giustificazione nel testo della legge delega e, soprattutto, non appaia razionale avuto presente
l'ampio ed eterogeneo elenco delle materie per le quali è stato configurato l'obbligo di
ricorrere preventivamente alla mediazione.
È evidente, infatti, che l'indicazione di cui al primo comma dell'art. 5 è di tale
ampiezza da riguardare la maggior parte del contenzioso civile, così ricomprendendo
tipologie di controversie non assimilabili, con caratteristiche ontologiche e difficoltà di
gestione del tutto peculiari.
Le indicazioni fornite nella relazione illustrativa non appaiono utili a giustificare la
scelta compiuta dal legislatore delegato, il quale ha previsto la mediazione obbligatoria per
controversie di tale complessità anche istruttoria - come possono essere quelle in materia
4
ereditaria ovvero dirette all'accertamento della responsabilità medica - che difficilmente si
prestano ad una rapida soluzione in sede conciliativa.
Non sembra possibile, poi, accomunare - così come risulta aver fatto il legislatore
delegato - in un'unica categoria, vale a dire quella dei "rapporti particolarmente conflittuali,
rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno
della composizione stragiudiziale", le controversie relative a responsabilità medica ed a
diffamazione a mezzo stampa, giacché è evidente la disomogeneità sostanziale sia dei diritti
lesi (non potendosi assimilare il diritto alla vita ed all'integrità fisica con il diritto
all'onorabilità), sia delle attività connesse all'accertamento delle lamentate lesioni.
Sotto diverso aspetto si ritiene opportuno segnalare che l'aver reso obbligatorio, per le
materie elencate al primo comma dell'art. 5, il ricorso alla mediazione non sembra la
soluzione migliore per assicurare la diffusione della cultura per la risoluzione alternativa
delle controversie. Come già rilevato dal C.S.M. nel parere reso in data 11 marzo 2009, il
tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà
conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasformerebbe
in un mero adempimento formale, che ingolferebbe gli uffici preposti, ritardando la
definizione della controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di
conciliazione seriamente intenzionati. Conseguentemente, la facoltatività del ricorso alla
mediazione sembra poter meglio garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento
stesso è preordinato.
La conciliazione, d'altra parte, va promossa non per realizzare un effetto deflattivo del
contenzioso civile ma perché rappresenta uno strumento di ampliamento dell'area della tutela,
vale a dire "uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibile in una società
moderna, che può essere il più idoneo per alcuni tipi di controversie, ma certamente non per
tutte" (cfr. paragrafo 1.1.4 della relazione di accompagnamento alla proposta di direttiva
europea in tema di mediazione in materia civile e commerciale).
Non si tratta di scegliere e promuovere la mediazione perché il sistema processuale dei
singoli paesi incontra difficoltà sempre maggiori a trattare in modo rapido ed efficiente le
cause. Al contrario, la mediazione ha caratteristiche positive in sé e, se mai, richiede un
sistema giudiziario efficiente come migliore incentivo per il suo sviluppo.
La mediazione (come più in generale tutte le forme alternative di risoluzione della
controversia), invero, può divenire uno strumento importante per una trasformazione della
giustizia civile ed una sua evoluzione verso un sistema più flessibile e più attento alle
caratteristiche del caso concreto, nell'ambito di un sistema integrato di giustizia che tenda
sempre più a specializzare la funzione dei vari strumenti di definizione, articolando non solo
gli strumenti alternativi alla decisione ma anche la gamma di quelli decisionali in senso
stretto.
Non sfugge, infatti, che la mediazione ha il pregio di consentire "la continuazione dei
rapporti tra le parti" e, pertanto, evita quel clima di agone proprio del ricorso alla
5
giurisdizione, che determina inevitabilmente la conflittualità di tali rapporti e, dunque,
ostacola la possibilità stessa di conciliare la controversia; tuttavia, l'affermazione nel
panorama ordinamentale della mediazione passa necessariamente per un cambiamento di
prospettiva culturale prima ancora che tecnico-giuridica.
Le considerazioni svolte sulla previsione contenuta nell'art. 5, primo comma, dello
schema di decreto legislativo in esame, sotto un profilo strettamente tecnico nonché alla luce
della ratio sottesa alla mediazione, inducono ad esprimere un giudizio contrario alla
configurazione di ipotesi di mediazione obbligatoria, tanto più allorquando, come nella
fattispecie in esame, tali ipotesi riguardino materie profondamente disomogenee, che non si
prestano ad alcuna forma di omologazione neanche sotto l'aspetto della prognosi sulla loro
preventiva conciliabilità.
Merita, ancora, di essere rilevato che la norma in esame non chiarisce se l'intervento
del terzo, che non abbia partecipato alla mediazione, imponga al giudice di azionare il
meccanismo processuale previsto dal primo comma .
Nel proseguire la valutazione sulle ricadute ordinamentali dell'art. 5, non è
condivisibile neanche la previsione contenuta nel secondo comma di tale disposizione, che
estende la possibilità di ricorrere alla mediazione facoltativa anche nel corso del giudizio
regolarmente instaurato e ne disciplina le modalità.
Non è quindi condivisibile la previsione secondo la quale il giudice, nel corso del
giudizio, può "invitare" le parti a procedere alla mediazione e, in caso di adesione all'invito,
fissa la successiva udienza all'esito della scadenza del termine di durata del relativo
procedimento.
Il meccanismo così elaborato non è, infatti, funzionale allo scopo.
È sì verosimile che nel corso del giudizio - anche alla luce delle eventuali risultanze
istruttorie acquisite - maturino le condizioni per la conciliazione della causa, fallita
precedentemente. In tal caso, tuttavia, sembra opportuno prevedere anche la possibilità che sia
lo stesso giudice procedente, con il supporto dei difensori ed eventualmente di un mediatore
designato ad hoc quale suo ausiliario, ad esperire il tentativo di conciliazione, per evitare
inutili dilazioni temporali. Il giudice, infatti, è già a conoscenza dello stato della causa ed è in
grado di indirizzare le parti verso un accordo che tenga conto anche delle emergenze
processuali, in maniera tale che l'attività fino ad allora compiuta non vada dispersa.
Pertanto, risulta più utile per la diffusione della mediazione rafforzare i "poteri
conciliativi" del giudice, al quale deve essere riconosciuta la possibilità di avvalersi,
eventualmente, anche di un mediatore per giungere alla conciliazione della controversia.
Condivisibile è, invece, la previsione contenuta nel terzo comma dell'art. 5, in base
alla quale "Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei
provvedimenti urgenti e cautelari". È così consentito alle parti di poter godere della tutela
d'urgenza anche in caso di ricorso alla mediazione, il che costituisce un incentivo ad essa,
6
giacché l'esperimento del tentativo di conciliazione preventivo rispetto alla presentazione
della domanda giudiziale non si risolve in un diniego di tutela delle ragioni delle parti.
Per le medesime ragioni è utile la previsione di cui al sesto comma, per la quale "Dal
momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla
prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di
mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la
domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente
dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo".
Risulta, tuttavia, necessario che sia meglio coordinata la previsione in esame con
quella contenuta nell'art. 4 dello schema di decreto legislativo con riguardo alla
determinazione della litispendenza ed alla produzione degli effetti sostanziali della domanda.
Nel comma in esame, infatti, la produzione dei "medesimi effetti della domanda giudiziale"
viene fatta scaturire dalla comunicazione alle altre parti della domanda di mediazione, la
quale - secondo la previsione di cui all'art. 8 - deve avvenire a cura del responsabile
dell'organismo abilitato a svolgere il procedimento de quo. L'art. 4, sul quale ci si soffermerà
di seguito, prevede che "per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data
della recezione della comunicazione". È bene, dunque, chiarire se la pendenza della domanda
di mediazione coincida con la comunicazione a cura del responsabile ovvero con la recezione
della stessa da parte degli interessati. Sarebbe utile, per maggiore trasparenza e per evitare che
effetti rilevanti come quelli in esame possano essere pregiudicati da colpose inerzie di terzi,
che la litispendenza e la produzione degli effetti sostanziali della domanda siano collegati al
deposito della domanda di mediazione effettuata dalla parte ai sensi dell'art. 4.
La soluzione proposta è, peraltro, in linea con quanto previsto dall'art. 6 in tema di
decorrenza del termine di durata della mediazione, di cui si dirà commentando tale norma.
Il quarto comma dell'art. 5 enuclea i procedimenti in cui la mediazione è esclusa. Tale
previsione ha il pregio di valorizzare le caratteristiche strutturali e funzionali di alcuni
procedimenti civili, le quali risultano fisiologicamente incompatibili con la mediazione.
Sarebbe opportuno che si chiarisca che per tali procedimenti è esclusa l'obbligatorietà della
mediazione anche per la fase successiva a quella "interinale" ovvero "d'urgenza", nel corso
della quale spetterà al giudice verificare se vi siano o meno margini per la conciliazione ed
orientare di conseguenza l'andamento giudiziale della controversia.
Sarebbe, inoltre, utile ampliare l'elencazione di cui al quarto comma, in maniera tale
da comprendere anche il procedimento sommario di cognizione previsto dall'art. 702 bis
c.p.c. e ss., che pure si contraddistingue per la celerità della definizione del giudizio,
risultando diversamente vanificato lo scopo stesso per cui esso è stato introdotto nel codice di
rito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69.
Il quinto comma dell'art. 5 disciplina l'ipotesi in cui la clausola di mediazione o di
conciliazione sia contenuta in un contratto ovvero in uno statuto societario e ad essa non sia
stata data esecuzione. La disposizione persegue la condivisibile finalità di prevedere anche per
7
la mediazione "pattizia" il medesimo procedimento giurisdizionale da seguirsi per l'ipotesi in
cui le parti non abbiano dato attuazione alla clausola di mediazione.
Il settimo ed ultimo comma estende l'applicabilità delle disposizioni di cui all'art. 5 ai
procedimenti promossi davanti agli arbitri. Si tratta di una previsione incongrua e non
condivisibile, non solo perché appare affetta da eccesso di delega, ma anche perché i processi
arbitrali trovano fondamento nell'autonomia negoziale, integrano giudizi privati e sono
potenzialmente idonei a consentire la conciliazione. Si evidenzia in proposito che, secondo
l'insegnamento del giudice delle leggi, il previo esperimento del tentativo di conciliazione
può essere imposto, in via generale, per fini di economia processuale da ritenere prevalente;
fine non rilevabile per i giudizi arbitrale non gravanti per natura su strutture pubbliche.
3. L'art. 3 dello schema di decreto legislativo, rubricato "Disciplina applicabile e
forma degli atti", regolamenta la disciplina applicabile alla mediazione. La scelta di fondo,
calata nel primo e secondo comma, è stata quella di valorizzare le esperienze autoregolative e
di minimizzare l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di
mediazione.
E' senz'altro condivisibile la scelta legislativa di non disciplinare in maniera
particolareggiata il procedimento di mediazione, in linea con la natura duttile dello strumento
conciliativo in oggetto. Ciò non toglie, tuttavia, che sia necessaria l'individuazione ad opera
del legislatore delegato di un nucleo di regole minime e comuni che devono essere inserite
dai singoli organismi di conciliazione nei relativi regolamenti.
Per un verso, infatti, risulta indispensabile che il legislatore, coerentemente con le
scelte effettuate nel decreto legislativo in commento, fornisca precise indicazioni sulla natura
e sul contenuto delle disposizioni che non possono mancare in ciascun regolamento. A titolo
esemplificativo, appare fondamentale che il decreto legislativo prescriva che nei singoli
regolamenti siano presenti norme dirette a garantire la professionalità e la terzietà dei
mediatori, secondo criteri che devono essere individuati nel decreto legislativo stesso. Del
pari, non possono mancare disposizioni di carattere generale funzionali a chiarire quali atti,
nel corso del procedimento di mediazione, debbano avere la forma scritta e, soprattutto, a
quali incontri debbano inderogabilmente partecipare le parti personalmente, al fine di
verificare la reale volontà conciliativa delle stesse. Non sfugge, infatti, che in alcune fasi del
procedimento non si può prescindere dalla presenza degli interessati, sia per acquisire
informazioni utili per giungere alla conciliazione, sia per verificare i reali termini delle
questioni in atto ed i possibili margini di trattativa con le parti. Di conseguenza, si rileva pure
indispensabile l'individuazione di alcune formalità, che è opportuno siano seguite nella
mediazione, per garantire sia le parti sia la serietà del procedimento.
Per altro verso, l'individuazione di un nucleo di regole minime e comuni è determinata
dalla necessità di evitare disparità di trattamento a fronte di analoghe situazioni e finalità,
tanto più nel caso in cui il ricorso alla mediazione sia obbligatorio.
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Va infine rilevato, a conclusione dell'esame dell'art. 3, che nel ricorso alle "modalità
telematiche", previste dall'ultimo comma della disposizione, deve tenersi conto sia delle
esigenze di riservatezza del procedimento, sia della necessità di interlocuzioni dirette e
personali con le parti. Pertanto, sarebbe opportuno che il legislatore chiarisse in quali termini
le modalità in oggetto vadano raccordate con le illustrate esigenze.
4. L'art. 4 dello schema di decreto legislativo, rubricato "Accesso alla mediazione",
delinea le modalità di accesso al procedimento di mediazione e configura in merito anche un
obbligo di informazione a carico dell'avvocato.
Nel decreto legislativo non è fissato alcun criterio di competenza territoriale o per
materia, utile per individuare l'organismo di conciliazione competente in relazione all'oggetto
della domanda di mediazione. Nella relazione illustrativa è dato atto che il meccanismo
elaborato dal legislatore delegato per il radicamento della competenza costituisce espressione
di una scelta di metodo ben precisa.
La scelta operata dal legislatore delegato appare irrazionale e inidonea a garantire il
funzionamento della mediazione. E' evidente che il buon esito del procedimento è legato
anche alla localizzazione degli organismi di conciliazione in relazione alla domanda
presentata; il luogo in cui la mediazione si svolge deve essere facilmente accessibile alle parti,
diversamente risolvendosi in un ulteriore ostacolo al raggiungimento dell'accordo, per
favorire il quale è necessario limitare al minimo sia i disagi sia le spese che gli interessati
devono affrontare per la conciliazione.
La strutturazione della norma si presta a strumentalizzazioni nel momento della scelta
dell'organismo di conciliazione, così da favorire indebite individuazioni di tale organismo che
ne potrebbero pregiudicare la terzietà e l'imparzialità. In merito non si può condividere
l'impostazione del legislatore delegato, il quale ritiene che in virtù della disposizione in
commento "Le parti saranno così libere di investire concordemente o singolarmente
l'organismo ritenuto maggiormente affidabile". Costituisce insanabile contraddizione logica
adottare politiche normative per la promozione della mediazione e, al contempo, consentire la
differenziazione degli organismi di conciliazione in base alla loro affidabilità: il quadro di
normazione primaria deve essere in grado di garantire che tutti gli organismi di conciliazione
presentino il medesimo qualificato livello di affidabilità, a maggior ragione allorquando le
parti siano obbligate al preventivo tentativo di conciliazione.
Da un punto di vista processuale, peraltro, non si comprende secondo quale logica e
coerenza normativa possa imporsi il ricorso alla mediazione quale condizione di procedibilità
e, contestualmente, sganciare il relativo procedimento da ogni collegamento territoriale con
l'autorità giudiziaria procedente, tenuta - in caso di mancato espletamento della mediazione -
a fissare una nuova udienza innanzi a sé all'esito del decorso del termine fissato dall'art. 6.
L'applicazione della disposizione in commento consentirebbe alla parte, in relazione ad una
domanda correttamente proposta innanzi al Tribunale di Palermo ma non preceduta
9
dall'espletamento dell'obbligatorio procedimento di mediazione, di rivolgersi ad un
organismo di conciliazione con sede in Milano.
Risulta, poi, difficilmente ipotizzabile, così come affermato nella relazione illustrativa,
che il "semplice" meccanismo predisposto dal legislatore sia, proprio per la sua essenzialità,
utile ad evitare contrasti. Il sorgere dei conflitti sarà inevitabile allorquando, ad esempio, più
istanze di conciliazione riguarderanno solo in parte la stessa domanda o quando tali istanze
siano connesse l'una all'altra, di talché il criterio della priorità non sarà da solo sufficiente a
dirimere i contrasti originatisi, perché l'oggetto della mediazione risulterà diverso.
Si pensi, ad esempio, all'ipotesi di domande giudiziali che coincidono solo in parte
con riguardo al petitum o alla causa petendi: non può parlarsi di identità delle stesse e,
tuttavia, il decreto legislativo non fornisce gli strumenti necessari per individuare l'organismo
di conciliazione competente, nel caso in cui le parti abbiano già avviato il procedimento di
mediazione innanzi ad organismi diversi.
Si tratta di ipotesi che il legislatore non poteva non prevedere, attesa la loro diffusione
nella pratica e per le quali devono essere individuati idonei strumenti di coordinamento
nell'azione degli organismi di conciliazione. Peraltro l'art. 4 non disciplina né in quale modo
debba essere fatta valere l'incompetenza dell'organismo di conciliazione successivamente
adito, né la sanzione per l'ipotesi in cui la mediazione prosegua innanzi all'organismo
incompetente.
Per quanto concerne la disposizione di cui al secondo comma dell'art. 4, sembra
opportuna una sua integrazione nel senso di imporre alle parti di allegare alla domanda di
mediazione la documentazione posta a sostegno della pretesa azionata. Tale allegazione
agevolerebbe la conciliazione della controversia, perché consentirebbe al mediatore di avere
immediata piena cognizione della materia del contendere e, al contempo, dimostrerebbe la
reale volontà conciliativa degli interessati.
In ordine, infine, al terzo comma dell'art. 4, deve rilevarsi che la legge delega non
prevedeva alcuna nullità del contratto eventualmente stipulato in violazione del condivisibile
obbligo di informazione gravante sull'avvocato. Nella relazione illustrativa si legge che "Si
tratta di una nullità di protezione che non si riverbera sulla validità della procura, in linea
con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità". Sarebbe opportuno che tale
precisazione fosse inserita anche nel testo normativo e, comunque, alla luce di essa risulta,
francamente, ancor meno comprensibile la scelta della cd. "nullità di protezione". Infatti, per
un verso, l'avvocato è responsabile di non aver informato il proprio assistito della possibilità
di avvalersi del procedimento di mediazione, il che comporta la nullità del contratto concluso
con il proprio assistito e, per altro verso, il medesimo avvocato può continuare a difendere la
parte in giudizio sulla base di un rapporto fiduciario, qual è quello originato dalla procura,
viziato sin dall'origine nella sua causa.
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5. Gli artt. 6 e 7 disciplinano, secondo diversi aspetti, la durata del procedimento di
mediazione. Entrambe le disposizioni in commento non appaiono condivisibili.
Invero, per quanto concerne la previsione di cui all'art. 6, seppure risulta pregevole lo
sforzo legislativo di contenere i tempi per la definizione della procedura, in piena coerenza
con quanto stabilito dalla legge delega, tuttavia non appare realistico prevedere un termine
unico e fisso per tutti i procedimenti di mediazione, a prescindere dalla loro complessità e
dagli approfondimenti che essi impongono. Inoltre, se l'intento del legislatore è quello di
imporre termini ristretti per la conciliazione, sembra indispensabile che venga chiarita la
natura perentoria del termine in esame, atteso che in nessuna disposizione dello schema di
decreto legislativo tale natura è affermata, sebbene nella relazione illustrativa si legga "si fissa
in quattro mesi il termine massimo di durata del procedimento di mediazione".
Da ultimo, deve sottolinearsi che l'art. 6 fissa il termine a quo per la decorrenza del
termine massimo di durata del procedimento nella "data di deposito della domanda di
mediazione"; in tal modo gli effetti della domanda di mediazione vengono collegati al mero
deposito della relativa istanza, diversamente da quanto è stabilito dall'art. 4, primo comma, e
dall'art. 5, sesto comma, che invece, come detto, riconnettono la rilevanza della medesima
domanda alla sua comunicazione. Per garantire maggiore trasparenza al procedimento ed in
un'ottica di semplificazione normativa, sarebbe auspicabile una disciplina unitaria in ordine al
termine di decorrenza di tutti gli effetti derivanti dalla presentazione della domanda di
mediazione.
Per quanto concerne l'art. 7, deve osservarsi che la sottrazione "del periodo di cui
all'art. 6" dal computo del termine oltre il quale il processo è da considerarsi irragionevole, ai
sensi della Legge 24 marzo 2001, n. 89, è in contraddizione con la previsione contenuta nel
primo comma dell'art. 5. Se, infatti, la mediazione è condizione di procedibilità della
domanda giudiziale, l'arco temporale necessario per il suo espletamento deve
obbligatoriamente rientrare nel calcolo imposto dalla legge in tema di equa riparazione,
costituendo il procedimento per la conciliazione un passaggio indispensabile per
l'ottenimento della pronuncia giurisdizionale sulla domanda proposta.
Non sfugge che i "tempi" della mediazione dipendono da un terzo, che non esercita
funzioni giurisdizionali; tuttavia il giudice, una volta investito della controversia ed accertato
il mancato espletamento del tentativo di conciliazione, è tenuto a rinviare la causa di almeno
quattro mesi, il che non può che incidere sulla ragionevole durata del processo. E' evidente
che il ragionamento svolto non può condurre a conclusioni diverse a seconda che il tentativo
di conciliazione sia stato regolarmente espletato prima della proposizione della domanda
giudiziale ovvero che ciò non sia avvenuto, atteso che in entrambi i casi la mediazione si pone
come condizione di procedibilità.
L'art. 8 dello schema di decreto legislativo si occupa del "Procedimento". Tale
disposizione trascura alcuni aspetti che meriterebbero apposita previsione legislativa, al fine
di garantire l'efficacia della mediazione.
11
Invero, risulta indispensabile che la norma primaria precisi che la scelta del mediatore
ad opera del responsabile dell'organismo di conciliazione avvenga in ragione delle sue
specifiche competenze sulla materia oggetto di controversia e secondo criteri oggettivi e
predeterminati, in maniera tale da consentire alle parti di nutrire piena fiducia nel mediatore.
Del pari, dovrebbero essere indicate specificamente quali siano le condizioni in presenza delle
quali possono essere nominati i mediatori ausiliari, dei quali, peraltro, non è definito neanche
il ruolo all'interno del procedimento; per cui non si comprende, ad esempio, se in caso di
dissenso di uno o più mediatori ausiliari rispetto alle scelte operative o decisionali del
mediatore, tale dissenso possa essere manifestato ed in che termini incida sulla procedura in
corso. In ogni caso, la possibilità di designare i mediatori ausiliari dovrebbe essere legata al
consenso delle parti.
In relazione alla previsione contenuta nel secondo comma, pur condividendosi la
scelta legislativa di non strutturare in maniera rigida il procedimento di mediazione, sembra
tuttavia opportuno che il decreto legislativo preveda, quantomeno, le conseguenze
dell'assenza ingiustificata delle parti quando la stessa sia stata richiesta dal mediatore o
riconnetta a comportamenti ostruzionistici delle stesse effetti sul procedimento di mediazione
in corso.
Con riguardo, da ultimo, alla disposizione del sesto comma, desta qualche
preoccupazione il rinvio al "regolamento di procedura" per l'individuazione delle modalità di
calcolo e liquidazione dei compensi spettanti gli esperti. Invero, la possibilità di nominare
esperti - funzionale all'efficace definizione della mediazione - corre il rischio di determinare,
non solo una dilatazione dei tempi ma, soprattutto, un notevole aumento dei costi della
conciliazione, in ordine all'entità dei quali il decreto legislativo non fornisce alcuna
indicazione. Proprio i costi della mediazione potrebbero costituire un oggettiva remora per gli
interessati a ricorrere ad essa ed integrare un ostacolo all'accesso alla giustizia - laddove la
mediazione è obbligatoria - di difficile compatibilità costituzionale.
6. L'art. 9, rubricato "Dovere di riservatezza", disciplina i doveri di riservatezza che
incombono su coloro i quali svolgono la loro attività professionale o lavorativa presso
l'organismo di conciliazione, in ordine alle dichiarazioni ed alle informazioni comunque
acquisite nel corso della mediazione.
La previsione generale del dovere di riservatezza - indispensabile per favorire la
diffusione della mediazione facilitativa - comporta di per sé la superfluità del dovere di non
rivelazione alle parti dei contenuti di dichiarazioni ed informazioni resi al mediatore in
assenza dell'altra parte. Risulta, in ogni caso, necessario che il legislatore preveda che la
manifestazione del consenso alla diffusione delle dichiarazioni e delle informazioni acquisite
dal mediatore avvenga in forma scritta, al fine di evitare il sorgere di inutile conflittualità ed
anche per non esporre il mediatore a responsabilità nel caso di utilizzo dell'informazione
12
riservata in sede di conciliazione o nel procedimento giurisdizionale eventualmente instaurato
a seguito dell'insuccesso della mediazione.
L'opportunità di un intervento legislativo sul punto è ancor più evidente alla luce
dell'art. 10, rubricato "Inutilizzabilità e segreto professionale". Tale norma trova
fondamento proprio nella natura facilitativa della mediazione ed in tale prospettiva se ne
giustifica l'introduzione. Non è chiaro, tuttavia, se essa riguardi anche quelle dichiarazioni e
quelle informazioni refluite nel procedimento di mediazione, per le quali la parte abbia
esonerato dalla riservatezza il mediatore. In tal senso si auspica, quindi, una maggiore
chiarezza della scelta legislativa.
I criteri di riserbo e di segretezza di cui agli articoli 9 e 10 sono funzionali a garantire
il buon esito della mediazione, atteso che il relativo procedimento ha caratteristiche
ontologiche del tutto distinte dal processo giurisdizionale. La stessa relazione illustrativa,
d'altra parte, pone più volte l'accento sulle peculiarità strutturali della mediazione, in virtù
delle quali è consentito, ad esempio, al mediatore, di incontrare anche separatamente le parti.
Tutto ciò impone, tuttavia, che si tenga conto della natura facilitativa della mediazione
anche in sede di disciplina delle conseguenze, processuali e non, scaturenti dal mancato
raggiungimento dell'accordo. Allo stato, per quanto si evidenzierà compiutamente nel
commento degli articoli 11 e 13, non appare che il legislatore delegato abbia adeguatamente
considerato i legami esistenti tra gli imposti doveri di riservatezza ed i possibili esiti della
mediazione.
L'art. 11 dello schema in esame regolamenta la fase conclusiva del procedimento di
mediazione. La norma in commento, per come formulata, pone una serie di questioni
interpretative e di coerenza sistematica di non scarso rilievo.
Sotto un primo aspetto, deve evidenziarsi che il primo comma dell'art. 11, letto
congiuntamente alle disposizioni contenute nei precedenti artt. 8, 9 e 10, esplicita in maniera
piuttosto chiara la scelta del legislatore in favore della cosiddetta mediazione facilitativa.
Invero, al mediatore spetta, anche tramite incontri separati con le parti, cercare di
trovare un accordo, che tenga conto si dell'oggetto della domanda, ma anche del complessivo
assetto degli interessi alle stessi facenti capo. Come affermato nella relazione "Il mediatore
non è, a differenza del giudice, vincolato strettamente al principio della domanda e può
trovare soluzioni della controversia che guardano al complessivo rapporto tra le parti. Il
mediatore non si limita a regolare questioni passate, guardando piuttosto a una ridefinizione
della relazione intersoggettiva in prospettiva futura". Nella medesima relazione è pure
sottolineato, sub art. 11, che il mediatore assume la "veste di facilitatore di un accordo
amichevole tra le parti. Il raggiungimento di un accordo amichevole è fortemente stimolato
dal decreto, che intende promuovere la composizione bonaria, non basata sul modello
avversariale. Anche in questo caso ci troviamo davanti a una conciliazione, i cui contenuti
non scaturiscono tuttavia da una proposta conciliativa espressa. Il mediatore si limita perciò
a formare processo verbale dell'avvenuto accordo".
13
Ebbene, proprio la caratterizzazione della funzione del mediatore non sembra
consentirgli di formulare una proposta, nel caso in cui le parti non abbiano raggiunto un
accordo. Infatti, il mediatore ha la facoltà di sentire le parti anche separatamente, al fine, come
si è detto, di poter favorire un accordo complessivo tra gli interessati, i quali dovrebbero avere
l'agio di esplicitargli riservatamente tutte le ragioni del contrasto, pur se non strettamente
legate all'oggetto della domanda. È, d'altronde, per tale motivo che gli artt. 9 e 10 impongono
al mediatore il dovere di riservatezza nei confronti sia delle altre parti sia della stessa autorità
giudiziaria, tanto che egli, come affermato nella relazione illustrativa, non può rivelare quanto
appreso nelle sessioni separate e non può "trasfondere le informazioni nella proposta o nel
verbale che chiudono la mediazione", a meno che non sia stato a ciò autorizzato.
Pertanto, è incoerente con la funzione facilitativa del procedimento in esame che il
mediatore possa formulare una proposta, nell'articolare la quale egli non può non tenere conto
di elementi conoscitivi potenzialmente sottratti al pieno contraddittorio tra le parti, perché
acquisiti nel corso delle sessioni separate. E' inevitabile, infatti, che egli fondi la propria
ipotesi di accordo alla luce di tutte le emergenze procedimentali, che, tuttavia, potrebbero
addirittura risultare incomprensibili alle parti, giacché sottratte alla loro conoscenza. A ciò si
aggiunga che, secondo quanto previsto dal successivo art. 13, della proposta formulata dal
mediatore deve tenere conto il giudice successivamente investito della questione, benché
anche a lui sia negata la piena conoscenza di tutte le circostanze poste a suo fondamento, le
quali potrebbero anche essere estranee al ristretto thema decidendum in ragione della natura
facilitativa della mediazione.
La proposta conciliativa dovrebbe essere normativamente prevista solo quando siano
le parti stesse a chiederla ed in tal caso il mediatore dovrebbe essere da loro autorizzato a
rendere noto quanto acquisito nel corso delle sessioni separate.
7. Sotto diverso aspetto, deve poi evidenziarsi che, a norma del terzo comma dell'art.
11, il mediatore redige un verbale, nel quale dà atto della conclusione dell'accordo o del suo
mancato raggiungimento e certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro
impossibilità di sottoscrivere.
Vengono così riconosciuti al mediatore i poteri certificativi propri del pubblico
ufficiale, benché egli tale non sia qualificato né dalla legge delega né dallo schema di decreto
legislativo in esame; l'attribuzione di siffatti poteri, oltre a determinare rilevanti conseguenze
anche sul piano della responsabilità penale del mediatore, imporrebbe quanto meno l'attenta
verifica dei titolo professionali dei mediatori e della loro affidabilità tecnica, aspetti sui quali
l'atto normativo in esame non si sofferma affatto.
L'art. 12 dello schema si occupa dell'efficacia esecutiva del verbale di
conciliazione. Tale previsione è funzionale a garantire la diffusione del ricorso alla
mediazione, giacché consente di evitare che essa venga ritenuta un'alternativa meno utile
14
rispetto al procedimento giudiziario, cosa che accadrebbe se, ad esempio, l'esecuzione
dell'accordo raggiunto fosse rimessa alla buona volontà delle parti.
Appare utile che il legislatore precisi se ed in che limiti il verbale omologato possa
essere impugnato innanzi all'autorità giudiziaria, specificandone anche termini e modalità.
Inoltre, considerato che l'efficacia esecutiva del verbale ai fini dell'esecuzione in
forma specifica può riguardare, nell'attuale formulazione della norma, qualunque controversia
in materia immobiliare nell'ambito delle indicazioni contenute nel primo comma dell'articolo
5, ivi comprese costituzioni, modificazioni e trasferimenti del diritto di proprietà o di altri
diritti reali e che l'articolo 474 c.p.c., anche dopo gli ampliamenti introdotti dalla riforma del
2006, richiede sempre che il contratto sia stipulato in forma di atto pubblico o quantomeno di
scrittura privata autenticata, ne consegue che l'accordo conciliativo può fornire tutela
esecutiva solo se esso sia passato attraverso l'intervento del pubblico ufficiale competente in
materia (che, nel nostro ordinamento, è il notaio), per evidente scopo di garanzia, affidabilità
e sicurezza del documento tra le parti e nei confronti di terzi .
D'altra parte, l'omologazione del verbale da parte del tribunale, prescritta dal primo
comma dello stesso articolo 12 dello schema di d.lgs., concretandosi nel mero accertamento
della sua "regolarità formale", non attenua la valenza in linea di principio e l'importanza
pratica degli effetti che conseguono alla "certificazione" effettuata dal mediatore, privo di
qualsiasi qualificazione professionale e, a maggior ragione, di quella di "pubblico ufficiale".
L'art. 13 del decreto legislativo disciplina l'incidenza del procedimento di mediazione
sulle spese processuali del giudizio intrapreso a seguito del mancato raggiungimento
dell'accordo conciliativo. Invero, il giudice è obbligato, nella liquidazione delle spese di
giustizia, a tener conto dell'esito infausto della mediazione, benché il relativo procedimento
possa essere stato incentrato su questioni più ampie rispetto a quelle oggetto di giudizio,
attesa la natura facilitativa della mediazione; inoltre, in ragione del dovere di riservatezza, il
giudice potrebbe non avere piena conoscenza degli elementi e delle ragioni che hanno
condotto alla proposta di mediazione, come maturate anche nel corso delle sessioni d'incontro
separate.
Pertanto, appare incoerente con la disciplina processuale dettata dal codice di rito
imporre al giudice una decisione sulla spese derivante da circostanze potenzialmente estranee
all'oggetto del giudizio, inerenti fatti dei quali egli può legittimamente non essere a
conoscenza.
Giova ricordare che già nel parere espresso dal C.S.M. sul disegno di legge delega,
con riferimento proprio alle spese del giudizio, era suggerito di consentire "al giudice di
valutare, al termine della causa, la ragionevolezza e la giustificabilità del rifiuto da parte del
vincitore della causa di procedere ad un tentativo di risoluzione alternativa, con le necessarie
conseguenze in termini di spese del giudizio; non si dovrà trattare di una conseguenza
automatica ma di una valutazione caso per caso, basata sul comportamento delle parti nella
causa e sulla obiettiva incertezza del caso".
15
Tali valutazioni consiliari erano espresse prima che il legislatore optasse per il modulo
della mediazione facilitativa, scelta che ancor più sembra imporre una diversa disciplina delle
spese processuali, alla luce delle considerazioni sopra svolte.
8. L'art. 14 dello schema di decreto legislativo definisce gli obblighi del mediatore e
dei suoi ausiliari, "finalizzati ad assicurarne la terzietà ed il rispetto dei vincoli anche
latamente disciplinari", secondo quanto si legge nelle relazione illustrativa.
La ratio è quella di garantire con la disposizione in esame la terzietà del mediatore. La
sola previsione degli obblighi sopra riportati non appare, tuttavia, idonea ad assicurare
l'imparzialità del mediatore. Sembra, invero, opportuno che la norma sia integrata mediante
l'inserimento di casi specifici di incompatibilità del mediatore, sul modello di quelli previsti
dall'art. 51 c.p.c..
Inoltre, è indispensabile che il legislatore delegato individui precise sanzioni, di tipo
procedimentale, funzionale o soggettive riferite alla persona del mediatore, da collegare alla
violazione degli obblighi di imparzialità.
Al fine, poi, di garantire che il procedimento in oggetto si svolga sotto la direzione di
professionisti dotati di sufficiente preparazione tecnica, sembra indispensabile prevedere
accuratamente i requisiti richiesti per svolgere l'attività di mediatore, differenziandoli a
seconda dell'oggetto della controversia, in modo tale da poter poi ricollegare alla mancanza di
essi l'obbligo di astensione in capo al mediatore.
Sembra opportuno, poi, prevedere che il mediatore, in caso di mancato
raggiungimento della conciliazione, non possa svolgere nel successivo procedimento
giurisdizionale attività difensiva, né di consulenza.
Il terzo comma della norma introduce la possibilità che il mediatore sia sostituito a
seguito di istanza di parte. La mancata previsione di casi specifici in cui la sostituzione può
essere richiesta o può essere disposta determina l'effetto di minare l'autorevolezza del
mediatore, condizionando la stessa legittimazione del mediatore ad esercitare la sua funzione
all'assenza di richieste di sostituzione provenienti anche solo da una delle parti. Inoltre non
risulta indicato il termine entro il quale l'istanza de qua può essere formulata, con la
conseguenza che la sostituzione potrebbe essere domandata ed effettuata anche nella fase
conclusiva del procedimento, il che vanificherebbe tutte le attività fino ad allora svolte.
Sotto diverso aspetto, sembra utile che la norma detti regole unitarie anche per la
sostituzione del responsabile dell'organismo, senza limitarsi ad operare un rinvio alle
disposizioni all'uopo contenute nei singoli regolamenti, così come risulta stabilito.
9. L'art. 15, rubricato "Mediazione nell'azione di classe", prevede che, nel caso di
esercizio dell'azione di classe di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 e
successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per
16
l'adesione, abbia effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente
consentito.
La formulazione di tale disposizione è poco chiara; essa appare riprodurre in maniera
meno leggibile l'art 140 bis, comma 15, d.lgs. n. 206/2005, con l'effetto di costituire una
previsione superflua. È, inoltre, idoneo a generare difficoltà interpretative l'uso del termine
"mediazione" in rubrica e del termine "conciliazione" nel corpo della disposizione.
Si auspica, quindi, un intervento chiarificatore del legislatore delegato.
10. L 'art. 16, rubricato "Organismi di conciliazione e registro. Albo dei formatori",
disciplina la costituzione degli organismi deputati alla mediazione.
Tale previsione non appare idonea a garantire la necessaria adeguata professionalità e
la serietà degli organismi di conciliazione. Sotto un primo aspetto, non sfugge che il primo
comma consente che la costituzione avvenga indifferentemente ad opera di enti pubblici o enti
privati, senza specificare quale debba essere la natura di tali enti. La genericità della
previsione consentirà a qualsiasi ente, indipendentemente dall'oggetto, lo scopo e l'ambito
territoriale di operatività, di procedere a detta costituzione.
L'unica prescrizione di carattere "soggettivo" imposta dal legislatore delegato riguarda
le "garanzie di serietà ed efficienza", che l'ente costituente è tenuto a rendere. In proposito si
osserva che trattasi di requisito già di per sé di difficile verifica, a maggior ragione in
mancanza di indicazioni in ordine alla natura, lo scopo, l'attività e l'ambito di operatività
dell'ente.
Nulla è, poi, detto con riguardo ai requisiti degli organismi che vengono costituiti,
all'ambito delle loro competenze, al numero dei mediatori chiamati a comporli nonché al
livello di formazione o di specializzazione richiesto per quest'ultimi. È previsto solo che gli
organismi siano inscritti nel registro disciplinato dal secondo comma della medesima norma.
Si tratta di omissioni non condivisibili, perché è proprio sull'adeguatezza professionale degli
organismi di mediazione che può fondarsi la rapida diffusione della cultura della
conciliazione, per garantire la quale è necessaria una disciplina rigorosa soprattutto in tema di
requisiti per l'iscrizione del registro, a maggior ragione alla luce della scelta del legislatore
delegato di rendere obbligatoria la mediazione per la gran parte dei processi civili.
Conseguentemente non può condividersi neanche l'opzione legislativa, esplicitata nel
secondo comma, in base alla quale viene attribuito a fonte di rango secondario il compito di
specificare tutti gli aspetti inerenti la disciplina del registro degli organismi di conciliazione,
giacché tali aspetti non sono affatto marginali per l'efficiente riuscita della mediazione.
Il comma terzo prescrive, poi, che l'organismo di mediazione depositi, insieme alla
domanda di iscrizione, il proprio regolamento, il quale deve prevedere le procedure
telematiche eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da assicurare la sicurezza delle
comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati; al regolamento devono essere allegate le
17
tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per
l'approvazione a norma dell'articolo 17.
Non è previsto che i regolamenti contengano disposizioni in tema di: durata in carica
dei mediatori, requisiti per lo svolgimento dell'attività, meccanismi di verifica
dell'indipendenza, ipotesi di incompatibilità o ancora requisiti minimi di professionalità e
specializzazione. La mancata garanzia di livelli minimi di specializzazione e di
professionalità, anche con specifico riferimento al metodo della mediazione, ovvero di
imparzialità ha l'effetto di svilire la figura del mediatore e non contribuisce all'efficienza ed
all'efficacia della mediazione.
Quanto fino ad ora considerato va ribadito anche con riguardo alla previsione del
quinto comma della norma, atteso che pure per "l'albo dei formatori per la mediazione" ogni
scelta viene rimessa al Ministro della Giustizia, senza che la norma primaria fornisca un
nucleo di regole minime ed indispensabile a garantire la professionalità e la serietà dei
formatori. A ciò si aggiunga che la legge delega non si occupava dei "formatori", di talché
sotto tale aspetto è prospettabile un eccesso di delega da parte del legislatore delegato.
11. L'art. 17, rubricato "Regime fiscale. Indennità", disciplina il regime fiscale del
procedimento di mediazione e l'ammontare delle indennità dovute al mediatore.
La norma condivisibilmente detta una serie di misure dirette ad agevolare il ricorso
alla mediazione; tuttavia occorre aver ben presente che le stesse potrebbero agevolare l'uso
strumentale del tentativo di conciliazione. Invero, la previsione in base al quale "il verbale di
accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore (catastale) di 51.646"
origina il rischio che la mediazione possa essere utilizzata per effettuare trasferimenti
immobiliari a costo fiscale zero; le parti potrebbero dar vita ad una fittizia controversia per
inadempimento di contratto preliminare di compravendita (funzionale all'attivazione del
rimedio previsto dall'art. 2932 c.c.) e ricorrere alla conciliazione per trascrivere il relativo
verbale senza sostenere gli ordinari oneri fiscali dovuti in caso di regolare stipula del contratto
definitivo.
12. Si evidenzia, inoltre, che l'attribuzione di maggiorazioni delle indennità in caso di
esito favorevole della mediazione (quarto comma, lett. c) potrebbe originare una pericolosa
cointeressenza del mediatore alla conciliazione, così da pregiudicarne la terzietà.
Non si giustifica, poi, in alcuna prospettiva la l'introduzione di un binario diversificato
per le indennità spettanti agli organismi pubblici e per quelle, invece, da riconoscersi agli
organismi costituiti da enti privati.
Desta, altresì, qualche perplessità la previsione del potere di autenticazione della firma
in capo al mediatore, al quale viene così riconosciuto il ruolo proprio del pubblico ufficiale,
benché, come già detto, il decreto legislativo non qualifichi tale il mediatore.
18
Merita particolare attenzione la previsione di inammissibilità contenuta nel quarto
comma, giacché di essa non vi è traccia nella legge delega e, in ogni caso, non appare
conforme al dettato costituzionale collegare alla mancata presentazione della documentazione
necessaria per provare la ricorrenza delle condizioni per l'accesso al patrocinio a spese dello
Stato la suddetta sanzione di inammissibilità della domanda di conciliazione.
La disposizione del quinto comma non appare condivisibile, perché introduce
surrettiziamente un'imposta, esonerando lo Stato dall'obbligo di sostenere le spese dei meno
abbienti. Infine deve ribadirsi che particolare attenzione deve essere dedicata al tema delle
indennità, giacché la loro entità, in ordine alla quale la norma primaria non fornisce
indicazioni sufficienti, potrebbe scoraggiare l'accesso alla mediazione e, laddove essa è
obbligatoria, tradursi in ostacolo all'accesso alla giustizia.
Gli artt. 18 e 19, rubricati rispettivamente "Organismi presso i tribunali" ed
"Organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio",
danno attuazione alle previsioni contenute nell'art. 60, terzo comma, lett. e) e g) della legge
delega. L'art. 18 stabilisce che i consigli degli ordini forensi possono costituire organismi, da
iscrivere a semplice domanda, che facciano uso del proprio personale e dei locali messi a
disposizione dal Presidente del tribunale. L'art. 19 detta disposizione analoga per gli altri
ordini professionali, prevedendo che gli organismi di conciliazione istituiti presso i consigli
degli ordini professionali e presso le camere di commercio siano iscritti nel registro a
semplice domanda; per l'istituzione di detti organismi è necessaria, altresì, l'autorizzazione
del Ministro della Giustizia e la stessa non può comportare oneri a carico dello Stato.
Le due norme in commento prevedono un regime d'iscrizione agevolato per gli
organismi di conciliazione da esse delineati, il che evidenzia ancora la necessità che il
legislatore delegato introduce requisiti rigorosi per la costituzione degli organismi di
conciliazione.
L'art. 20 fissa la disciplina in tema di credito d'imposta, mentre l'art. 21 detta
particolari disposizioni per favorire la divulgazione di informazioni sul procedimento di
mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo.
13. Si segnala l'abrogazione degli artt. 38, 39 e 40 del d.lgs. n. 5/2003, in tema di
conciliazione societaria, contenuta nell'art. 23, il quale, per una maggiore chiarezza del testo
normativo, sarebbe opportuno che specificasse anche quale sia la sorte degli organismi ai
quali è attualmente devoluta tale conciliazione.
Inoltre l'art. 24, nel dettare la disciplina transitoria, stabilisce che la mediazione
obbligatoria si applicherà ai processi instaurati dopo diciotto mesi dalla data in cui il decreto
legislativo entrerà in vigore. Si segnala l'opportunità che tale previsione sia integrata con un
riferimento temporale anche ai decreti che il Ministro della Giustizia è tenuto ad adottare a
norma degli artt. 16 e 17, trattandosi di atti normativi imprescindibili per il corretto
funzionamento della mediazione obbligatoria.».
19

 

Fonte: www.csm.it

 

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e conciliatore professionista

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Legge (Copyright immagine dynamix) Secondo l'articolo 5 del Codice del Consumo (decreto legislativo 206/2005), le informazioni al consumatore, da chiunque provengano, devono essere sempre adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto anche conto delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, e devono essere tali da assicurare la consapevolezza del consumatore.

Viene inoltre specificato che sicurezza, composizione e qualità dei prodotti e dei servizi costituiscono contenuto essenziale degli obblighi informativi.

 

Avv. Giuseppe Briganti

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Diritto e Internet (Copyright immagine khz) Il Codice del Consumo (decreto legislativo 206/2005), al suo articolo 2, riconosce e garantisce i diritti e gli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti e ne promuove la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa. Sono inoltre favorite le iniziative rivolte a perseguire le suddette finalità, anche attraverso la disciplina dei rapporti tra le associazioni dei consumatori e degli utenti e le pubbliche amministrazioni.

 

Ai consumatori e agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i seguenti diritti (art. 2, co. 2):

 

a) alla tutela della salute;

b) alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi;

c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;

c-bis) all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà;

d) all'educazione al consumo;

e) alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali;

f) alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti;

g) all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.

 

 

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Diritto e Internet (Copyright immagine khz) Conciliazione: le modifiche dell'avvocatura al decreto delegato del governo

Niente nullità del contratto ma illecito disciplinare per il legale che non avvisa l'assistito sulla possibilità di conciliare, proposta di conciliazione del mediatore solo se entrambe le parti sono d'accordo. Il CNF suggerisce anche di optare per il regime ordinario sulle spese processuali.

Il comunicato del CNF del 2/11/2009

<< Alcuni aspetti da condividere, alcune disposizioni da ripensare e altre ancora da modificare radicalmente. Il Consiglio nazionale forense ha inviato oggi alle commissioni parlamentari competenti un documento che contiene le osservazioni allo schema di decreto legislativo di attuazione della delega sulla mediazione e conciliazione (legge 69/2009), approvato mercoledì scorso dal consiglio dei ministri su proposta del ministero della giustizia.
La lettera del presidente Alpa. Le osservazioni, messe a punto dalla commissione per lo studio della riforma del processo civile e approvate dal plenum del Cnf nella seduta del 30 ottobre, si pongono come un contributo per migliorare un testo che comunque il Cnf ha accolto con favore visto che, ha ricordato il presidente Guido Alpa nella lettera di accompagnamento, da vari anni promuove la cultura delle Adr. Non solo. Alpa ha ricordato le modalità attraverso cui si è articolato nel tempo l'impegno del Cnf nella materia: promuovendo l'affidamento agli Ordini forensi delle attività di mediazione e conciliazione, "nella considerazione che l'Avvocatura sia la categoria professionale più appropriata per lo svolgimento di queste funzioni, per competenza, esperienza, autorevolezza"; organizzando una rete di coordinamento degli Organismi di conciliazione forense per far sì che le problematiche emerse negli anni passati e quelle che emergeranno dall'applicazione della futura normativa vengano risolte in quadro unitario.
E ancora. Per favorire l'applicazione delle nuove norme, Alpa ha annunciato che il Cnf sta predisponendo un modello di regolamento per i profili procedimentali e quelli deontologici relativi alle attività di mediazione e conciliazione; e che infine è impegnato ad approfondire i temi connessi all'organizzazione di tali attività (gestione delle pratiche, operazioni di segreteria e così via), nonché nella promozione e nella realizzazione, per il tramite della Scuola Superiore dell'Avvocatura, degli idonei programmi formativi dei conciliatori.
Le osservazioni al testo. Le osservazioni sono state approvate dal plenum del Cnf nella seduta del 30 ottobre e si articolano su tre piani. Innanzitutto, vi sono quelle che suggeriscono "modifiche radicali" al testo. In questa direzione vanno quelle che evidenziano la necessità di escludere la nullità del contratto tra legale e assistito come sanzione dell'omessa avvertenza da parte del primo della possibilità di conciliare. "L'utilizzo della categoria della nullità", si legge nel documento, "non è in linea con la figure di patologia del contratto che le norme generali colpiscono con tale sanzione". Piuttosto, suggerisce il Cnf si potrebbe profilare a carico del legale un illecito disciplinare e comunque prevedere che l'obbligo di informazione scatti prima della proposizione della domanda giudiziale e non in occasione del primo incontro con l'assistito.

Dubbi sulla efficacia sono manifestati anche in ordine all'articolo 11 che prevede l'obbligo per i mediatori di formulare una proposta di conciliazione in assenza di accordo tra le parti, alla quale ricondurre gli effetti sulle spese processuali: "tale sistema rischia di mettere in crisi il concetto stesso di mediazione e preclude possibili esiti positivi della stessa". La proposta alternativa è quella di ancorare rigorosamente la proposta di conciliazione da parte del mediatore "a una richiesta concorde delle parti".

Non convincono gli avvocati altre due previsioni del dlgs: la norma (articolo 4 comma tre) che prevede che il tentativo di conciliazione possa inserirsi nel corso del procedimento giudiziale in qualsiasi momento, "provocando rallentamenti dello stesso e possibili lesioni al diritto delle parti ad una tutela celere ed effettiva"; e quella che (comma 7) prevede il tentativo di conciliazione obbligatoria nei procedimenti davanti agli arbitri, "già procedimenti privati, per loro natura celeri e dotati di attitudine alla conciliazione".

Tra le norme da ripensare quella sulle spese processuali (articolo 3) e quella sulle controversie sottoposte alla conciliazione obbligatoria (articolo 5). In ordine alla prima, il Cnf preferirebbe richiamare semplicemente la disciplina ordinaria sulle spese processuali (articolo 91 cpc) come modificata in via generale dalla legge 69/2009: e cioé condanna alle spese per la parte che ha rifiutato senza gisti motivo la proposta di conciliazione. Quanto alla seconda, il Cnf riscontra una certa disomogeneità tra le controversie annoverate, scelta parametrata non "sulle caratteristiche intrinseche della lite", cioè in base alla probabilità del risultato conciliativo.

"Sono invece da condividere le disposizioni che prevedono la istituzione di organismi di conciliazione, quelle che disciplinano il procedimento, i doveri e gli obblighi dei mediatori, l'efficacia della conciliazione". >>


Estratto dal verbale della Commissione per lo studio e le riforme del codice di procedura civile del 29 ottobre 2009, approvato dal Cnf nella seduta amministrativa del 30 ottobre 2009


« - Omissis-

L'articolato presenta aspetti da condividere e profili che sembrano necessitare ulteriori riflessioni.

Sono da condividere le disposizioni che prevedono l'istituzione di organismi per lo svolgimento della mediazione, nonché quelle che disciplinano il procedimento, i doveri e gli obblighi dei mediatori, l'efficacia della conciliazione e così via (capo III della bozza in esame)

Alcune norme, al contrario, abbisognano di essere chiarite o appaiono superflue. Così, ad esempio, circa la disciplina transitoria, è necessario mettere a fuoco i rapporti tra gli organismi di conciliazione per le controversie societarie e quelli di nuova istituzione (art. 23); appare, poi, inopportuna la previsione specifica in materia di mediazione di classe, in quanto la soluzione è già ricavabile dalle previsioni dell'art. 140-bis del codice del consumo (art. 15).

Altre disposizioni, invece, debbono essere ripensate in quanto non sono chiari i criteri informatori delle stesse. Si pensi, ad esempio, alla previsione delle controversie sottoposte alla conciliazione obbligatoria di cui all'art. 5, la cui individuazione presenta caratteri di contraddittorietà e di irragionevolezza in quanto non parametrata sulle caratteristiche intrinseche della lite, da ritenersi, al contrario, privilegiate ai fini della conciliazione; od anche all'art. 13 in tema di spese processuali, di cui si propone la soppressione e la sostituzione con una norma di rinvio alle disposizioni del codice di rito, come modificate dalla legge n. 69/2009 con particolare riferimento all'art. 91, comma 1, seconda parte c.p.c.

Va, poi, evidenziato con nettezza che vi sono disposizioni che richiedono modifiche radicali, perchè non in linea con i principi generali. Tra queste si segnalano:

a) l'art. 4, comma 3 il quale sanziona con la nullità il contratto concluso tra il professionista e l'assistito per il caso in cui manchi l'informazione preventiva e per iscritto circa la possibilità di ricorrere alla mediazione, l'utilizzo della categoria della nullità, infatti, non è in linea con le figure di patologia del contratto che le norme generali colpiscono con tale sanzione (da segnalare anche, su questo tema l'opportunità di prevedere l'obbligo di informazione prima della proposizione della domanda giudiziale e non in occasione del primo incontro con l'assistito);

b) il combinato disposto degli articoli 4 e 5, comma 6 che sembra individuare una disciplina non coerente circa la determinazione della litispendenza e la produzione degli effetti sostanziali della domanda; è da auspicare a tale riguardo un sistema che ne rimetta la produzione alla parte prescindendo dall'attività e, dunque, dall'eventuale inerzia di terzi;

c) l'art. 11 laddove prevede l'obbligo per i mediatori di formulare una proposta di conciliazione alla cui mancata adesione sono ricollegati gli effetti di cui all'art. 13 in assenza di accordo delle parti; tale sistema rischia di mettere in crisi il concetto stesso di mediazione e preclude possibili esiti positivi della stessa, per cui la proposta è da ancorare rigorosamente ad una richiesta concorde di tutte le parti interessate;

d) in ordine ai procedimenti esclusi dall'obbligo di mediazione, l'art. 4, comma 3 deve essere razionalizzato, escludendo che il tentativo di conciliazione possa inserirsi nel corso del procedimento provocando rallentamenti dello stesso e possibili lesioni al diritto delle parti ad una tutela celere ed effettiva;

e) deve essere soppresso l'art. 4, comma 7, laddove prevede il tentativo di conciliazione obbligatoria nei procedimenti davanti agli arbitri; a tacer d'altro, tale disposizione è incompatibile con la natura e la funzione del giudizio arbitrale come forma di giurisdizione privata scelta dalle parti per la risoluzione delle loro controversie.

Si rinvia, per le singole proposte di modifica, alla tabella sinottica di seguito riportata».

 


Omissis


Art. 4

(Accesso alla mediazione)


1. La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’articolo 2 è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si volge davanti all’organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione.


2. L’istanza deve indicare l’organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa.

3. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 5, comma 1, l'avvocato è tenuto, nel primo colloquio con l’assistito, a informarlo della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto, a pena di nullità del contratto concluso con l’assistito. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.



Art. 4

(Accesso alla mediazione)



Non è chiaro il momento di produzione della litispendenza: deposito di produzione dell’istanza ovvero comunicazione alla controparte.







-omissis-


3. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 5, comma 1, l’avvocato è tenuto, prima di promuovere il giudizio, a informarlo della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. L’omissione dell’informazione costituisce per l’avvocato illecito disciplinare.



Art. 5

(Condizione di procedibilità e altri rapporti con il processo)


1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari deve esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, nel primo atto difensivo tempestivamente depositato e può essere rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, e dal titolo X del codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209.

2. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto stabilito dai commi 3 e 4, il giudice, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può in qualunque momento invitare le parti con ordinanza a procedere alla mediazione. L’invito deve essere rivolto alle parti prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all’invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1 e, quando la mediazione non è stata esperita, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.







3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari.













4. I commi 1 e 2 non si applicano:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;

c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;

d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;

e) nei procedimenti in camera di consiglio;

f) nell’azione civile esercitata nel processo penale.


5. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto stabilito dai commi 3 e 4, se il contratto ovvero lo statuto della società prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, il giudice assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1. La domanda è presentata davanti all’organismo indicato dal contratto o dallo statuto, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti a un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all’articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto, l’individuazione di un diverso organismo iscritto.



6. Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell'organismo.




7. Le disposizioni che precedono si applicano anche ai procedimenti davanti agli arbitri, in quanto compatibili.

Art. 5

(Condizione di procedibilità e altri rapporti con il processo)


Catalogo troppo disomogeneo. Occorrerebbe selezionare in base alla probabilità del risultato conciliativo. Di conseguenza appare illogica l’esclusione di talune ipotesi (cessione d’azienda ove si contempla l’affitto; soltanto talune forme di responsabilità) e l’inclusione di altri (patti di famiglia)










































2 bis. Anche nel caso di conciliazione facoltativa, il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1.




3. Il procedimento di mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti interinali e cautelari né la trascrizione della domanda giudiziale.


(La sostituzione del termine urgenti è opportuna viste le difficoltà interpretative che la locuzione ha già creato. L’utilizzo dell’espressione «interinali» oltretutto ha un ambito di applicazione più esteso.

La previsione della trascrizione delle domande giudiziali appare fondamentale visti i delicati problemi di coordinamento tra le due discipline)



4. I commi 1 e 2 non si applicano:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;

c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;

e) nei procedimenti in camera di consiglio e nei procedimenti sommari di cui agli articoli 702-bis e ss. ;




5. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto stabilito dai commi 3 e 4, se il contratto ovvero lo statuto della società prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, il giudice assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1. La domanda è presentata davanti all’organismo indicato dal contratto o dallo statuto, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti a un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all’articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto, l’individuazione di un diverso organismo iscritto.



Particolarmente criticabile il risultato di far dipendere gli effetti sostanziali della domanda dall’attività di un terzo.











7. Le disposizioni che precedono si applicano anche ai procedimenti davanti agli arbitri, in quanto compatibili.

Si tratta di procedimento privato, per sua natura celere e dotato di attitudine alla conciliazione.


Art. 6

(Durata)


1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi.

2. Il termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa nelle ipotesi di cui all’articolo 5.






Va inteso come termine ordinatorio.

Può servire soltanto ai fini della responsabilizzazione dell’Ente.


Art. 7

(Effetti sulla ragionevole durata del processo)


1. Il periodo di cui all’articolo 6 non si computa ai fini di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89.


Art. 7

(Effetti sulla ragionevole durata del processo)


1. Salvo che nei casi di conciliazione obbligatoria, il periodo di cui all’articolo 6 non si computa ai fini di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89.


(Non sembra possibile estendere la soluzione alla conciliazione obbligatoria)

Art. 8

(Procedimento)


1. All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda, dandone immediata comunicazione all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo nomina uno o più mediatori ausiliari.




2. Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo di mediazione.


3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.



4. Ove non possa procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti.




Omissis







Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari.


(L’esigenza non è necessariamente presente)





3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.

Ridondante


Omissis

Omissis


Art. 10

(Inutilizzabilità e segreto professionale)


1. Salvo diverso accordo delle parti, le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato o riassunto a séguito dell'insuccesso della mediazione. Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale.


Omissis



Art. 10

(Inutilizzabilità e segreto professionale)


1. Salvo diverso accordo delle parti, le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato o proseguito a séguito dell'insuccesso della mediazione. Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale.










Art. 11

(Conciliazione)


1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo, sottoscritto dalle parti. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore formula una proposta di conciliazione dopo averle informate delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13. L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.


2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata.


3. Se tutte le parti aderiscono alla proposta, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.


4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta e delle ragioni del mancato accordo; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

Omissis

Art.11

(Conciliazione)


1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo, sottoscritto dalle parti. Quando l’accordo non è raggiunto, ove tutte le parti ne facciano richiesta, il mediatore formula una proposta di conciliazione dopo averle informate delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.






Omissis







Omissis






4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della eventuale proposta e delle ragioni del mancato accordo; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.


Art. 12

(Efficacia esecutiva ed esecuzione)


1. Il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, previo accertamento della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, 2008/52/Ce, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.


Omissis

Art. 12

(Efficacia esecutiva ed esecuzione)


1. Il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, 2008/52/Ce, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.



Art. 13

(Spese processuali)


1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al pagamento, in favore del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo, le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

Art. 13

(Spese processuali)


1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al pagamento, in favore del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo, le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

1. Si applica l’art. 91 c.p.c.


Omissis


Art. 15

(Mediazione nell’azione di classe)


1. Quando è esercitata l’azione di classe prevista dall’articolo 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l’adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

Art. 15

(Mediazione nell’azione di classe)


1. Quando è esercitata l’azione di classe prevista dall’articolo 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l’adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.


Inutile, già previsto nell’art. 140-bis solo gli effetti della sentenza, come d’altronde emerge dalla stessa relazione.

Capo III

ORGANISMI DI CONCILIAZIONE


Omissis


CAPO IV

DISPOSIZIONI IN MATERIA FISCALE E INFORMATIVA


Omissis



CAPO V

ABROGAZIONI, COORDINAMENTI E DISPOSIZIONI TRANSITORIE


Omissis



Art. 23

(Abrogazioni)


1. Sono abrogati gli articoli da 38 a 40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e i rinvii operati dalla legge a tali articoli si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del presente decreto.

2. Restano ferme le disposizioni che prevedono i procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati.






Non risulta chiaro se sopravvivono gli organismi “societari” o meno.


Omissis



Fonte: CNF

 

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e conciliatore professionista

Per maggiori informazioni sulla mediazione civile e commerciale è possibile contattare l'Avv. Giuseppe Briganti tramite i recapiti indicati nel sito.


Aggiornamenti sulla mediazione
sul sito dell'Avv. Giuseppe Briganti

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

 

 

Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità

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Europa (Copyright immagine svilen001) Modi alternativi di risoluzione delle controversie: la mediazione

Questa direttiva facilita il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione delle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale.

Atto

Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.


Sintesi

Con questa direttiva la Commissione promuove il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione consensuale delle controversie in materia civile e commerciale.

La direttiva si applica alle controversie transfrontaliere ma non si estende alla materia fiscale, doganale e amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell'esercizio di pubblici poteri. Essa non si applica alla Danimarca.

Dopo aver definito i termini "mediazione" e "mediatore", la direttiva prevede che gli Stati membri consentano ai tribunali di suggerire alle parti di ricorrere alla mediazione, senza tuttavia obbligarle a tale scelta. La mediazione, d'altronde, non è considerata un'alternativa ai procedimenti giudiziari, bensì uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibili in una società moderna...

Leggi al link: Modi alternativi di risoluzione delle controversie: la mediazione

 


A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
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Europa (Copyright immagine svilen001) Nell'ottobre 2004 è stato redatto un Codice di condotta per mediatori approvato da esperti europei. Se ne pubblica il testo


CODICE EUROPEO DI CONDOTTA PER MEDIATORI

Il presente codice di condotta stabilisce una serie di principi ai quali i singoli mediatori

possono spontaneamente aderire sotto la propria responsabilità. Il codice può essere

applicato a tutti i tipi di mediazione in materia civile e commerciale.

Anche le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione possono impegnarsi in tal senso,

chiedendo ai mediatori che operano nel loro ambito di attenersi al codice di condotta. Le

organizzazioni possono dare informazioni sulle misure (quali formazione, valutazione e

monitoraggio) assunte per favorire il rispetto del codice da parte dei singoli mediatori.

Ai fini del codice di condotta, per mediazione si intende un procedimento, comunque definito

o generalmente qualificato in ciascuno Stato membro, con cui due o più parti mirano a

raggiungere un accordo per la risoluzione della controversia che li oppone, senza la

pronuncia di una sentenza e con l'assistenza di un terzo (in prosieguo: "il mediatore").

L'adesione al codice di condotta non pregiudica l'applicazione della normativa nazionale o

delle regole che disciplinano le singole professioni.

Le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione possono elaborare codici più

dettagliati, adattati al proprio specifico contesto o ai tipi di servizi di mediazione che offrono,

nonché a settori specifici come la mediazione familiare o quella relativa ai consumatori.


1. COMPETENZA, NOMINA E ONORARI DEI MEDIATORI E PROMOZIONE DEI LORO

SERVIZI

1.1. Competenza

I mediatori devono essere competenti e conoscere a fondo il procedimento di mediazione.

Elementi rilevanti comprendono una formazione adeguata e un continuo aggiornamento della

propria istruzione e pratica nelle capacità di mediazione, avuto riguardo alle norme pertinenti

e ai sistemi di accesso alla professione.

1.2. Nomina

Il mediatore deve consultarsi con le parti riguardo alle date in cui la mediazione potrà aver

luogo. Prima di accettare l'incarico, il mediatore deve verificare di essere dotato della

preparazione e competenza necessarie a condurre la mediazione del caso propostoe, su

richiesta, dovrà fornire alle parti informazioni in merito.

1.3. Onorari

Ove non sia stato già previsto, il mediatore deve sempre fornire alle parti informazioni

complete sulle modalità di remunerazione che intende applicare. Il mediatore non dovrà

accettare una mediazione prima che le condizioni della propria remunerazione siano state

approvate da tutte le parti interessate.

1.4. Promozione dei servizi del mediatore

I mediatori possono promuovere la propria attività, purché in modo professionale, veritiero e

dignitoso.

2. INDIPENDENZA ED IMPARZIALITÀ

2.1. Indipendenza

Qualora esistano circostanze che possano (o possano sembrare) intaccare l'indipendenza del

mediatore o determinare un conflitto di interessi, il mediatore deve informarne le parti prima

di agire o di proseguire la propria opera.

Le suddette circostanze includono:

- qualsiasi relazione di tipo personale o professionale con una delle parti;

- qualsiasi interesse di tipo economico o di altro genere, diretto o indiretto, in relazione

all'esito della mediazione;

- il fatto che il mediatore, o un membro della sua organizzazione, abbia agito in qualità

diversa da quella di mediatore per una o più parti.

In tali casi il mediatore può accettare l'incarico o proseguire la mediazione solo se sia certo di

poter condurre la mediazione con piena indipendenza, assicurando piena imparzialità, e con il

consenso espresso delle parti.

Il dovere di informazione costituisce un obbligo che persiste per tutta la durata del

procedimento.

2.2. Imparzialità

Il mediatore deve in ogni momento agire nei confronti delle parti in modo imparziale,

cercando altresì di apparire come tale, e deve impegnarsi ad assistere equamente tutte le parti

nel procedimento di mediazione.

3. L'ACCORDO, IL PROCEDIMENTO E LA RISOLUZIONE DELLA CONTROVERSIA

3.1. Procedura

Il mediatore deve sincerarsi che le parti coinvolte nella mediazione comprendano le

caratteristiche del procedimento di mediazione e il ruolo del mediatore e delle parti

nell'ambito dello stesso.

Il mediatore deve, in particolare, fare in modo che prima dell'avvio della mediazione le parti

abbiano compreso ed espressamente accettato i termini e le condizioni dell'accordo di

mediazione, incluse le disposizioni applicabili in tema di obblighi di riservatezza in capo al

mediatore e alle parti.

Su richiesta delle parti, l'accordo di mediazione può essere redatto per iscritto.

Il mediatore deve condurre il procedimento in modo appropriato, tenendo conto delle

circostanze del caso, inclusi possibili squilibri nei rapporti di forza, eventuali desideri espressi

dalle parti e particolari disposizioni normative, nonché l'esigenza di una rapida risoluzione

della controversia. Le parti possono concordare con il mediatore il modo in cui la mediazione

dovrà essere condotta, con riferimento a un insieme di regole o altrimenti.

Se lo reputa opportuno, il mediatore può ascoltare le parti separatamente.

3.2. Correttezza del procedimento

Il mediatore deve assicurarsi che tutte le parti possano intervenire adeguatamente nel

procedimento.

Il mediatore deve informare le parti, e può porre fine alla mediazione, nel caso in cui:

- sia raggiunto un accordo che al mediatore appaia non azionabile o illegale, avuto

riguardo alle circostanze del caso e alla competenza del mediatore per raggiungere

tale valutazione; o

- il mediatore concluda che la prosecuzione della mediazione difficilmente condurrà a

una risoluzione della controversia.

3.3. Fine del procedimento

Il mediatore deve adottare tutte le misure appropriate affinché l'eventuale accordo raggiunto

tra le parti si fondi su un consenso informato e tutte le parti ne comprendano i termini.

Le parti possono ritirarsi dalla mediazione in qualsiasi momento senza fornire alcuna

giustificazione.

Il mediatore deve, su richiesta delle parti e nei limiti della propria competenza, informare le

parti delle modalità in cui le stesse possono formalizzare l'accordo e delle possibilità di

rendere l'accordo esecutivo.

4. RISERVATEZZA

Il mediatore deve mantenere la riservatezza su tutte le informazioni derivanti dalla

mediazione o relative ad essa, compresa la circostanza che la mediazione è in corso o si è

svolta, ad eccezione dei casi in cui sia obbligato dalla legge o da ragioni di ordine pubblico.

Qualsiasi informazione riservata comunicata al mediatore da una delle parti non dovrà essere

rivelata all'altra senza il consenso della parte o a meno che ciò sia imposto dalla legge.

 

Fonte: Commissione europea

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e conciliatore professionista

Per maggiori informazioni sulla mediazione civile e commerciale è possibile contattare l'Avv. Giuseppe Briganti tramite i recapiti indicati nel sito.


Aggiornamenti sulla mediazione
sul sito dell'Avv. Giuseppe Briganti

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it




Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità

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Ricerca giuridica sul Web  (Copyright immagine dabobabo Fotolia.com) Il Garante per la protezione dei dati personali ha avuto recentemente occasione di stabilire (provv. 12/11/2009) che non è possibile sfruttare commercialmente l'immagine di una persona, anche se nota, senza il suo consenso.

Come può leggersi nella newsletter del Garante n. 333 dell'11/01/2010, l'Autorità ha affrontato il caso di una donna di spettacolo, impegnata anche in politica, che aveva casualmente scoperto la sua fotografia su alcuni volantini pubblicitari utilizzati per reclamizzare servizi odontoiatrici. L'interessata aveva diffidato il centro dentistico dal proseguire il volantinaggio ma, dopo aver scoperto che le pubblicità erano ancora in distribuzione presso una delle sedi dello studio, aveva chiesto l'intervento del Garante.

<< Dagli accertamenti avviati dall'Autorità è emerso che lo studio professionale aveva scaricato la fotografia della donna da un sito web e, senza il consenso dell'interessata, l'aveva poi stampata su 50.000 volantini.

L'Autorità - anche sulla base di quanto stabilito dalla disciplina sul diritto d'autore - ha sottolineato che la riproduzione e la divulgazione del ritratto di una persona nota senza il suo consenso, anche nel caso in cui si tratta di un'immagine liberamente reperibile su internet, è lecita soltanto se risponde a esigenze di "pubblica informazione" e non ad altre finalità, in particolare quelle commerciali.

Essendo stati violati i principi di liceità e correttezza fissati dal Codice privacy, il Garante ha dunque vietato allo studio dentistico l'ulteriore trattamento, in qualunque forma, della foto della donna, inclusa la distribuzione, presso le diverse sedi, dei volantini già stampati.

L'Autorità ha, inoltre, avviato un autonomo procedimento per l'eventuale contestazione delle sanzioni amministrative relative alle violazioni alla normativa sulla privacy commesse dallo studio dentistico >>.


In un altro caso di cui viene data notizia nella medesima newsletter, il Garante ha affermato inoltre che non si possono scattare e diffondere fotografie, anche di personaggi famosi, violando la riservatezza di dimore private protette alla vista esterna. Nessun problema, invece, riguardo a foto scattate in luoghi visibili al pubblico.

Il provvedimento del Garante (provv. 22/12/2009) è giunto in risposta alla segnalazione dell'attore George Clooney che lamentava la pubblicazione, da parte di alcune testate giornalistiche, di immagini che lo ritraevano con alcuni ospiti all'interno del parco della sua villa.

<< Alcune fotografie oggetto della segnalazione mostrano persone che si trovavano all'interno del giardino della villa, in zone circondate da un'alta siepe o da un muro di cinta che impediscono ai passanti la vista. Dagli accertamenti del Garante è emerso che tali immagini sono state raccolte con espedienti (ad esempio, aprendo dei varchi nella siepe), violando così la ragionevole aspettativa di intimità e riservatezza creata dalla barriera visiva posta a protezione della dimora privata. Le modalità con cui sono state acquisite queste immagini - ha sottolineato l'Autorità - contrastano con quelle garanzie di trasparenza e di correttezza che devono caratterizzare la raccolta di dati personali a cui si devono attenere i giornalisti nell'esercizio della loro attività, indipendentemente dalla notorietà dei personaggi coinvolti.

Altre fotografie, invece, sono state scattate in luoghi normalmente visibili dall'esterno, ad esempio, presso la scalinata di accesso alla villa, o l'affaccio di un balcone. In questo caso, l'Autorità ha ritenuto leciti gli scatti, in quanto ritraggono le persone in luoghi pubblici o, comunque, aperti al pubblico, oppure in aree "per loro natura esposte alla visibilità da parte di terzi".

Il Garante ha dunque vietato il trattamento e l'ulteriore diffusione delle immagini raccolte in modo illegittimo e ha altresì prescritto alle tre testate giornalistiche, alle agenzie e ai fotografi coinvolti di informare sugli esiti del provvedimento tutti coloro ai quali sono state eventualmente cedute le fotografie sottoposte a divieto >>.



Giurisprudenza

La presente sezione ha ad oggetto sentenze e altri provvedimenti venuti in rilievo relativamente ai casi e alle questioni trattati dallo studio legale o particolarmente interessanti con riferimento alle materie trattate dallo studio legale
A cura dell'Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it


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