L'Avv.
Giuseppe Briganti è Avvocato in Urbino dal 2001 e mediatore
professionista e formatore nei corsi per mediatori dal 2011. Dal 2001
cura il sito www.iusreporter.it dedicato alla ricerca giuridica sul
Web e al diritto delle nuove tecnologie. Svolge attività di
docenza, è autore di pubblicazioni giuridiche e collabora con
riviste giuridiche
(Copyright Immagine
Maksym Yemelyanov - Fotolia.com)
�
�
Così il Tribunale di Firenze, ordinanza 25 maggio 2012:
« [...] rilevato che la Corte di Giustizia della CE ha interpretato l'art. 14 della Direttiva 2000/3I/CE, ("Direttiva sul commercio elettronico"), interpretato "nel senso che la norma ivi contenuta si applica al prestatore di un servizio di posizionamento suInternet qualora detto prestatore non abbia svolto un ruolo attivo atto a conferirgli la conoscenza o il controllo dei dati memorizzati. Se non ha svolto un siffatto ruolo, detto prestatore non può essere ritenuto responsabile per i dati che egli ha memorizzato su richiesta di un inserzionista, salvo che, essendo venuto a conoscenza della natura illecita di tali dati o di attività di tale inserzionista, egli abbia omesso di prontamente rimuovere tali dati o disabilitare l'accesso agli stessi";
ritenuto quindi che non vi è contrasto effettivo tra gli artt. da 14 a 17 del d.lgs. 9 aprile 2003 n. 70, emesso in attuazione della direttiva 2000/3 I/CE e gli artt. 156 s.s. della legge 22 aprile 1941 LDA come sostituiti dalla d.lgs 16 marzo 2006, di attuazione della direttiva 48/2004/CE c.d. direttiva enforcement, posto non è esclusa a priori la responsabilità del web sercher, ma circoscritta al ruolo dallo stesso svolto;
ritenuto infatti che gli stessi artt. 14, 15 e 16 D.L.vo n. 70/03 regolano la responsabilità dell'access provider, che esercita una attività di mero trasporto delle informazioni (c.d. mere conduit), del caching providing, che esercita attività di memorizzazione temporanea delle medesime e dell'hosting provider, che esercita attività di memorizzazione di informazioni, a seconda quindi della funzione svolta;
ritenuto che ai sensi dell'art. 17 D.L.vo 70/03, nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite;
ritenuto, infatti, che ai sensi del comma 3 di tale norma il prestatore è civilmente responsabile del contenuto dei servizi resi nel caso in cui, richiesto dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorità competente;
ritenuto che nella fattispecie la Google Inc. può essere definita come caching provider avendo la gestione diretta dell'omonimo motore di ricerca, con cui procede alla indicizzazione dei siti ed alla formazione di copie cache dei loro contenuti, con memorizzazione temporanea delle informazioni;
ritenuto che il catching provider non è responsabile delle informazioni trasmesse se non le modifica e se agisce prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l'accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l'accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa ne abbia disposto la rimozione o la disabilitazione;
ritenuto che nella fattispecie la ricorrente ha dedotto l'illiceità della condotta del webmaster rimasto tuttavia ignoto, per avere il medesimo violato il diritto all'uso esclusivo dei marchi e delle opere del ... attraverso campagne diffamatorie ed offensive e l'utilizzazione di foto e ritratti non pubblici del ... del logo dell' ... titolare di marchio registrato, nonché di parole quali "..." ... costituenti termini oggetto di registrazione, tutti pubblicati sul sito ...;
ritenuto quanto alla violazione del diritto di privativa e del diritto d'autore che la stessa non appare sussistente, in difetto di un uso illecito degli oggetti di tali diritti a fini commerciali e quindi di una pratica commerciale scorretta;
ritenuto che non è stata violata la funzione tipica del marchio di distinguere l'origine imprenditoriale del prodotto da esso contrassegnato non essendo stata posta in essere alcuna attività di contraffazione, usurpazione o comunque sfruttamento del marchio stesso;
considerato infatti che la pubblicazione del logo dell'... e di ogni altro termine assoggettato a registrazione non è avvenuta allo scopo di pubblicizzare prodotti od opere o discipline affini con uso a tal fine non autorizzato dei marchi stessi, essendo stato effettuato solo un loro richiamo, seppure a sfondo critico senza alcuna appropriazione dei contenuti;
rilevato che le stesse foto del ricorrente lo ritraggono in occasioni pubbliche;
ritenuto quanto alla pretesa illiceità dei contenuti del sito sopra indicato che la stessa non sia desumibile dal decreto di archiviazione del G.I.P. del Tribunale di Roma, trattandosi di un provvedimento privo di efficacia di giudicato e comunque reso perché ignoti gli autori del reato, senza alcun accertamento, dunque, sulla sussistenza del reato stesso, che non si può dare per presupposto;
rilevato altresì che la conoscenza effettiva della pretesa illiceità dei contenuti del sito de quo non possa essere desunta neppure dal contenuto delle diffide di parte, trattandosi di prospettazioni unilaterali;
ritenuto quindi al fine di valutare se un ISP abbia effettiva conoscenza, è necessario che un "organo competente abbia dichiarato che i dati sono illeciti, oppure abbia ordinato la rimozione o la disabilitazione dell'accesso agli stessi, ovvero che sia stata dichiarata l'esistenza di un danno" e che l'ISP stesso sia a conoscenza di una tale decisione dell'autorità competente;
dato atto che risultando pubblicati sul sito in questione, atti giudiziari, quanto in essi affermato non può essere in questa sede confutato e che, pertanto, non si possa impartire alcun ordine alla società resistente, posto che quanto contenuto nel sito de quo appare espressione di un diritto di critica che si fonda proprio sul tenore di tali provvedimenti giurisdizionali, emessi nei confronti di ...
ritenuto quindi che il ricorso debba essere respinto per mancanza del fumus boni juris con riguardo all'azione a tutela del marchio di impresa e del diritto d'autore nonché di quella di risarcimento del danno, prospettate in ricorso;
ritenuto che stante la peculiarità della questione e la contrastante giurisprudenza di merito su questioni analoghe, si possano compensare per intero tra le parti le spese di lite [...] »
Visita diritto*internet - Il non sempre facile rapporto tra Internet e la legge
Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook
Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Il Garante privacy, come reso noto con la newsletter dell'Autorità del 7 giugno 2012, ha avuto occasione di precisare che i funzionari pubblici e i pubblici ufficiali, compresi i rappresentanti delle forze di polizia impegnati in operazioni di controllo o presenti in manifestazioni o avvenimenti pubblici, possono essere fotografati e filmati, purché ciò non sia espressamente vietato dall'Autorità pubblica.
L'uso delle immagini e delle riprese deve d'altra parte rispettare i limiti e le condizioni dettate dal Codice in materia di protezione dei dati personali.
La precisazione si è avuta in risposta a un quesito del Ministero dell'interno relativo alla liceità dell'acquisizione e della diffusione in rete di immagini riprese da privati nel corso di controlli della polizia stradale.
Le immagini e i filmati, osserva il Garante, rientrano infatti nella definizione di dato personale, e sia la loro acquisizione che ogni forma di loro diffusione costituiscono un trattamento di dati al quale si applica la disciplina del Codice privacy.
Il Garante ritiene generalmente lecita l'acquisizione e l'uso di foto e video effettuati nel corso di fatti, avvenimenti o cerimonie pubbliche, relativi anche a pubblici ufficiali, funzionari pubblici o incaricati di pubblico servizio nell'esercizio delle loro funzioni, esclusi solo i casi in cui, nei modi e nelle forme previste dalla legge, l'Autorità pubblica lo vieti.
Il Garante ricorda però che, per quanto riguarda l'utilizzazione delle immagini, è necessario prestare particolare attenzione alle condizioni e ai limiti posti dal Codice privacy a seconda che si tratti di circolazione di dati tra un numero ristretto di persone, diffusione in rete o loro utilizzo a fini di giustizia.
Il Garante sottolinea, infine, che le persone riprese che ritengono lesi i propri diritti possono sempre far ricorso agli ordinari rimedi previsti dall'ordinamento sia in sede civile che penale.
A cura dell'Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it
Visita diritto*internet - Il non sempre facile rapporto tra Internet e la legge
Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook
Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Il Garante privacy, nella newsletter del 7 giugno 2012, rende noto di aver accolto un'istanza di verifica preliminare avanzata da una compagnia telefonica, con cui la società chiedeva di poter realizzare un "arricchimento" del proprio database, integrando informazioni sui clienti e sulle rispettive abitudini di consumo con statistiche di tipo socio-demografico sull'area di residenza e lavoro.
La compagnia telefonica potrà dunque avviare l'innovativa forma di profilazione della propria clientela, senza doverne prima acquisire il consenso.
Tale attività dovrà però essere sottoposta a precise regole e controlli a tutela dei dati personali degli interessati.
Sempre in base a quanto riportato dalla newsletter citata, nella richiesta la compagnia sottolineava che tale arricchimento dei dati era particolarmente importante sia per definire nuove offerte commerciali, sia per la progettazione e lo sviluppo della propria rete.
Chiedeva quindi, in base al principio di bilanciamento degli interessi, e garantendo l'adozione di adeguate cautele, di poter essere esonerata dall'obbligo di acquisire il consenso delle persone interessate.
L'Autorità, nell'accogliere l'istanza, ha tuttavia rilevato che la nuova attività di profilazione, anche se effettuata sulla base di dati aggregati, senza puntuali indicazioni anagrafiche, grazie all'incrocio di informazioni personali e statistiche (riferite anche a microzone di circa 50 famiglie), potrebbe in teoria consentire di risalire all'identità dell'utente.
Ha quindi prescritto alla società di adottare precise misure di sicurezza e ogni accorgimento affinché l'anonimato del cliente venga comunque rigorosamente tutelato.
La società dovrà, in particolare, fare in modo che i codici utente utilizzati per l'attività di profilazione siano diversi da quelli già adottati per la gestione del servizio telefonico.
I dati clienti utilizzati per la profilazione potranno essere impiegati esclusivamente per la definizione delle nuove offerte commerciali e dovranno essere cancellati o resi definitivamente anonimi appena elaborate le nuove promozioni.
Anche i cosiddetti "dati arricchiti" dovranno essere cancellati o resi anonimi in maniera irreversibile entro 12 mesi dalla loro creazione.
La società dovrà poi aggiornare l'informativa fornita agli utenti integrandola con precise indicazioni sul nuovo tipo di trattamento realizzato con i loro dati.
Il Garante privacy ha infine prescritto alla società di telecomunicazioni di far pervenire, prima di avviare l'attività di arricchimento del database clienti, la documentazione tecnica e legale che dimostri l'adozione delle misure indicate.
Trascorso un anno dall'inizio delle operazioni, la compagnia telefonica dovrà produrre anche un dossier relativo a tutte le campagne marketing effettuate con il nuovo sistema in tale arco temporale, al fine di verificare che non siano stati posti in essere trattamenti non autorizzati o comunque illeciti.
Visita diritto*internet - Il non sempre facile rapporto tra Internet e la legge
Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook
Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
E' entrato in vigore il primo giugno 2012 il decreto legislativo 28 maggio 2012, n. 69 di recepimento della direttiva e-privacy ("Modifiche al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante codice in materia di protezione dei dati personali in attuazione delle direttive 2009/136/CE, in materia di trattamento dei dati personali e tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche, e 2009/140/CE in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica e del regolamento (CE) n. 2006/2004 sulla cooperazione tra le autorita' nazionali responsabili dell'esecuzione della normativa a tutela dei consumatori").
Si segnala in particolare il nuovo art. 32-bis del Codice della privacy, introdotto dal d.lgs. 69/2012:
« 1. In caso di violazione di dati personali, il
fornitore di servizi di comunicazione elettronica accessibili al
pubblico comunica senza indebiti ritardi detta violazione al Garante.
2. Quando la violazione di dati personali rischia di arrecare
pregiudizio ai dati personali o alla riservatezza di contraente o di
altra persona, il fornitore comunica anche agli stessi senza ritardo
l'avvenuta violazione.
3. La comunicazione di cui al comma 2 non e' dovuta se il fornitore
ha dimostrato al Garante di aver utilizzato misure tecnologiche di
protezione che rendono i dati inintelligibili a chiunque non sia
autorizzato ad accedervi e che tali misure erano state applicate ai
dati oggetto della violazione.
4. Ove il fornitore non vi abbia gia' provveduto, il Garante puo',
considerate le presumibili ripercussioni negative della violazione,
obbligare lo stesso a comunicare al contraente o ad altra persona
l'avvenuta violazione.
5. La comunicazione al contraente o ad altra persona contiene
almeno una descrizione della natura della violazione di dati
personali e i punti di contatto presso cui si possono ottenere
maggiori informazioni ed elenca le misure raccomandate per attenuare
i possibili effetti pregiudizievoli della violazione di dati
personali. La comunicazione al Garante descrive, inoltre, le
conseguenze della violazione di dati personali e le misure proposte o
adottate dal fornitore per porvi rimedio.
6. Il Garante puo' emanare, con proprio provvedimento, orientamenti
e istruzioni in relazione alle circostanze in cui il fornitore ha
l'obbligo di comunicare le violazioni di dati personali, al formato
applicabile a tale comunicazione, nonche' alle relative modalita' di
effettuazione, tenuto conto delle eventuali misure tecniche di
attuazione adottate dalla Commissione europea ai sensi dell'articolo
4, paragrafo 5, della direttiva 2002/58/CE, come modificata dalla
direttiva 2009/136/CE.
7. I fornitori tengono un aggiornato inventario delle violazioni di
dati personali, ivi incluse le circostanze in cui si sono verificate,
le loro conseguenze e i provvedimenti adottati per porvi rimedio, in
modo da consentire al Garante di verificare il rispetto delle
disposizioni del presente articolo. Nell'inventario figurano
unicamente le informazioni necessarie a tal fine.
8. Nel caso in cui il fornitore di un servizio di comunicazione
elettronica accessibile al pubblico affidi l'erogazione del predetto
servizio ad altri soggetti, gli stessi sono tenuti a comunicare al
fornitore senza indebito ritardo tutti gli eventi e le informazioni
necessarie a consentire a quest'ultimo di effettuare gli adempimenti
di cui al presente articolo ».
Leggi il testo completo del d.lgs. 69/2012 su IRDoc
A cura dell'Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it
Visita diritto*internet - Il non sempre facile rapporto tra Internet e la legge
Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook
Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Così il Tribunale di Catanzaro, sez. I civ., ordinanza 30 aprile 2012:
« [...] Il contratto di adesione a condizione generali, destinato a soddisfare le esigenze della contrattazione di massa, è caratterizzato, come è noto, da asimmetria di potere contrattuale tra le parti, poiché il regolamento è delineato da condizioni generali uniformi unilateralmente predisposte da uno dei contraenti, in assenza, quindi, di trattativa.
Il requisito della conoscenza, previsto dall'art. 1326 cc, in tale categoria contrattuale degrada a mera conoscibilità delle condizioni generali di contratto. Per le clausole vessatorie, elencate al secondo comma, è prescritto l'elemento formale della doppia sottoscrizione per iscritto.
Nell'ipotesi, come quella in esame, in cui il contratto per adesione venga concluso mediante un sistema telematico si pone una triplice serie di questioni relative al perfezionamento del contratto, alla conoscibilità delle condizioni generali di contratto e al requisito formale della approvazione specifica delle clausole vessatorie.
In ordine alla prima questione, è pacifico oramai che, vigendo nel nostro ordinamento il principio di libertà delle forme, la tecnica "del tasto virtuale" o "point and click", utilizzata normalmente nella contrattazione telematica, è sufficiente a manifestare il consenso contrattuale e ritenere perfezionato il contratto, laddove si tratti di contratto a forma libera.
Con riguardo alle clausole vessatorie on line, l'opinione dottrinale prevalente - alla quale il Tribunale aderisce - ritiene che non sia sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale-, ma sia necessaria la specifica sottoscrizione delle singole clausole, che deve essere assolta con la firma digitale. Dunque, nei contratti telematici a forma libera il contratto si perfeziona mediante il tasto negoziale virtuale, ma le clausole vessatorie saranno efficaci e vincolanti solo se specificamente approvate con la firma digitale.
Sulla questione, infine, della conoscibilità delle condizioni generali nei contratti telematici, si ritiene che tale condizione sia soddisfatta anche quando le condizioni generali non sono riportate nel testo contrattuale, ma sono contenute in altre schermate del sito o in pagine di secondo livello, purché venga dato risalto al richiamo e la postazione contenente la clausola richiamata sia accessibile mediante il relativo collegamento elettronico (link). Posizioni più intransigenti affermano che per la sussistenza della conoscibilità, il sito deve essere organizzato in modo tale che non sia possibile approvare il testo contrattuale se non dopo essere passati dalla pagina contenente le clausole contrattuali ed avere confermato l'avvenuta lettura. La conoscibilità, poi, per comune opinione, richiede la intelligibilità della clausola, avuto riguardo alla sua formulazione, alla linguistica e alla presentazione grafica.
Passando ora all'esame della fattispecie concreta, vi è un contratto tra le parti che si è perfezionato in forma telematica mediante la pressione del tasto virtuale ed il cui testo negoziale, contenente le condizioni generali, è rappresentato dall'"Accordo per gli utenti".
Tra le clausole di detto regolamento contrattuale, viene in rilievo quella denominata "abuso di ebay ", in base alla quale: "se ebay ritiene che un utente abbia compiuto azioni che possano comportare problemi, responsabilità legali o che tali azioni siano contrarie alle proprie regole, potrà, a mero titolo esemplificativo, limitare sospendere o interrompere i servizi e l'account dell'utente, vietare l'accesso al sito, ritardare o eliminare i contenuti salvati e prendere provvedimenti tecnici e legali per impedire a tale utente di accedere al sito".
Secondo la prospettazione di eBay , il diritto di risoluzione del contratto è stato legittimamente esercitato sulla base di tale pattuizione, che può essere inquadrata o nell'art. 1453 c.c. (risolubilità del contratto per inadempimento) o nell'art. 1456 c.c. (clausola risolutiva espressa). Aggiunge, inoltre, che non attribuendo un diritto di recesso, la stessa non abbisogna di specifica approvazione per iscritto ai sensi dell'art. 1341 c.c.
Va osservato, in primis, che il richiamo all'art. 1453 c.c. non è pertinente, riguardando la norma la risoluzione giudiziale per inadempimento, conseguente, cioè, ad una pronuncia costitutiva del Giudice previo accertamento della gravità dell'inadempimento.
Circa, invece, la possibilità di inquadrare la clausola nell'art. 1456 c.c., deve condividersi la valutazione dei primo Giudice che ha escluso la correttezza di una siffatta qualificazione.
Ed invero, affinché la pattuizione possa considerarsi clausola risolutiva espressa, occorre che vi sia una indicazione specifica delle obbligazioni che devono essere adempiute a pena di risoluzione. Se l'indicazione è invece generica o il riferimento è al complesso delle pattuizioni, la clausola non avrà alcun valore, in quanto di mero stile (Cass. 4563/00; Cass. 1950/09). Tale requisito di specificità manca nella clausola "abuso di Ebay ", formulata mediante un riferimento a non meglio identificate "azioni contrarie alle proprie regole", sicché ne consegue l'impossibilità di qualificarla come clausola risolutiva espressa, a cagione appunto della sua indeterminatezza.
Volendola, invece, interpretare come clausola attributiva di un potere di recesso, deve senz'altro ritenersi inefficace, mancando la specifica sottoscrizione, ai sensi del secondo comma del 1341 c.c.. Si è già detto, infatti, che non è sufficiente l'approvazione del testo contrattuale (mediante la pressione del testo virtuale in calce al modulo di registrazione), per riconoscere efficacia alle clausole vessatorie, occorrendo una autonoma visualizzazione delle stesse con una specifica approvazione, o quanto meno una sottoscrizione per gruppo di clausole vessatorie, numericamente indicate. Mancando il requisito della specifica sottoscrizione, appare superfluo addentrarsi nella problematica della equiparabilità del sistema del point and click alla firma digitale debole e della sufficienza della firma digitale debole a soddisfare il requisito della forma scritta.
Pertanto, la clausola, essendo irrimediabilmente affetta da nullità, nessun potere di sospensione del l'account poteva legittimare.
Tuttavia il Giudice ha ritenuto legittimo il comportamento di eBay , poiché inquadrabile nello schema del 1460 c.c. che attribuisce al contraente la facoltà di rifiutare la prestazione a fronte dell'inadempimento della controparte.
Ha osservato che le uniche inadempienze, tra le tante contestate, che potevano legittimare il rifiuto di eseguire la prestazione erano quelle relative all'insufficiente valutazione degli acquirenti, poiché gli ulteriori addebiti non erano stati contestati con la comunicazione del provvedimento di sospensione, ma solo in epoca postuma, e pertanto l'eccezione di inadempimento, con riferimento a tali ultimi addebiti, appariva contraria a buona fede. Ha evidenziato inoltre che le regole sugli standards del venditore per mantenere elevata la soddisfazione degli utenti, indicate nella pagina "inadempimento del venditore" erano vincolanti per le parti perché conoscibili con la diligenza media e che, per il numero di controversie aperte, l'inadempimento di ... a tali regole non poteva non ritenersi grave.
Il primo aspetto che occorre approfondire attiene alla conoscibilità delle regole sull'"inadempimento del venditore che individuano i parametri per la valutazione degli standards dì un venditore. Ad avviso del Collegio, il requisito della conoscibilità non è soddisfatto nella ipotesi in esame, per le seguenti ragioni.
Le regole sull'inadempimento del venditore non sono contenute nell'Accordo per gli utenti, costituente - per stessa ammissione di parte resistente- il regolamento contrattuale, accettato dall'utente al momento della registrazione al sito. Si è già illustrato sopra, come la conoscibilità delle clausole contenute in schermate diverse dal testo contrattuale richieda, secondo l'opinione dottrinaria prevalente, che il richiamo alle stesse sia possibile dallo stesso testo contrattuale mediante il collegamento con un link e che, inoltre, si dia risalto a tale richiamo. Dalla documentazione prodotta dalle parti, rappresentativa delle schermate del sito ebay , non sembrano ricorrere tali requisiti. Dall'Accordo per gli utenti non vi è un collegamento diretto alle regole inadempimento del venditore (come avviene ad esempio per gli oggetti di cui è vietata la vendita, per le regole sulla privacy, per le azioni volte a destabilizzare il sistema di feedback ecc.) ed alle stesse l'accordo non conferisce risalto in alcun modo. Poi, non è univoco e intuitivo il percorso ipertestuale che dall'accordo per gli utenti porta a tali regole. Del resto è la stessa eBay ad affermare che alla lettura delle regole sull'inadempimento del venditore si giunge attraverso il percorso che parte dalla sezione "aiuto" o da "mappa del sito" o dal motore di ricerca previo inserimento delle parole chiave. Ritiene il Giudicante che la "conoscibilità" richieda, invece, che alla lettura della regola si possa pervenire dal testo negoziale accettato dalle parti (rectius Accordo per gli utenti) attraverso passaggi univoci e diretti e non già attraverso una ricerca mirata della regola attraverso il motore di ricerca o la mappa del sito (che funge da cartina geografica) o avvalendosi della sezione "aiuto".
Va rilevato, poi, che anche la tecnica di redazione delle regole relative agli standards e all'inadempimento del venditore pecca di chiarezza, poiché molte di esse non hanno una formulazione letterale di evidente contenuto precettivo, ma si presentano sotto forma di esortazione e di consigli, e non già di divieto. Manca, poi, una chiara correlazione tra violazione della regola e relativa sanzione, essendoci solo generici riferimenti alla "possibilità di subire restrizioni nel caso in cui i consigli di eBay non vengano attentamente seguiti". Tali circostanze possono generare confusione anche in una persona di media diligenza e non rendono edotto il contraente, in maniera puntuale e precisa, dell'ampiezza dei propri obblighi e della portata delle conseguenze di una loro violazione.
Altro aspetto che occorre esaminare attiene alla rilevabilità d'ufficio della eccezione di inadempimento. Ritiene il Collegio che l'exceptio inadimpleti contractus è rimessa alla disponibilità e all'iniziativa della parte, trattandosi di eccezione in senso proprio. Il Giudice che rilevi d'ufficio tale eccezione, incorre nella violazione di cui all'art. 112 c.p.c.
In tal senso è l'orientamento giurisprudenziale maggioritario: "l'exceptio inadimpleti contractus, di cui all'art. 1460 cod. civ., costituisce un'eccezione in senso proprio, rimessa pertanto alla disponibilità ed all'iniziativa del convenuto, senza che il giudice abbia il dovere di esaminarla d'ufficio. Tuttavia, essa, al pari di ogni altra eccezione, non richiede l'adozione di forme speciali o formule sacramentali, essendo sufficiente che la volontà della parte di sollevarla (onde paralizzare l'avversa domanda di adempimento) sia desumibile, in modo non equivoco, dall'insieme delle sue difese e, più in generale, dalla sua condotta processuale, secondo un'interpretazione del giudice del merito che, se ancorata a corretti canoni di ermeneutica processuale, non è censurabile in sede di legittimità". (Cass. 11728/02; Cass. 20870/09; Cass. 2706/04).
Dalle difese delle resistenti tale eccezione non è mai stata dedotta, né essa è desumibile implicitamente dal tenore delle difese stesse.
Le resistenti, infatti, richiamando gli artt. 1453 c.c. e 1456 c.c., hanno invocato un diritto alla risoluzione discendente dalla legge o dal contratto, mentre l'eccezione di inadempimento è un mezzo di autotutela privata, consentito dalla legge in presenza di determinati presupposti, che legittima il contraente a non adempiere la propria prestazione senza incorrere in responsabilità al riguardo, per evitare una situazione di disuguaglianza tra le parti del rapporto contrattuale. Alla luce, quindi, di tutte le considerazioni sopra esposte, il fumus boni iuris appare sussistente.
Ed infine, quanto al periculum in mora, come è noto, la tutela d'urgenza si è ormai aperta anche a pregiudizi di carattere patrimoniale, tutte le volte in cui ad essi siano indissolubilmente correlate situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali, che potrebbero essere pregiudicate irrimediabilmente dal ritardo nella concessione della tutela.
Parte resistente ha affermato che il danno derivante dalla perdita di clienti, per effetto della sospensione dell'account, è un mero danno economico e, come tale, non tutelabile con lo strumento del 700 c.p.c.
Tale affermazione non è condivisibile. Occorre, infatti, considerare che il settore dell' e-commerce è attualmente caratterizzato da una forte concentrazione nelle mani di pochi operatori e che la piattaforma di eBay è quella che vanta la platea più ampia di utenti. Di fronte a tale dato, è di scarsa rilevanza la circostanza della presenza di propri siti internet da parte di [...], non equiparabili, infatti, per diffusione ed importanza alla piattaforma eBay .
Questo sistema oligopolista che attualmente caratterizza il mercato elettronico deve indurre a ritenere che l'esclusione a tempo indeterminato da eBay non si traduca semplicemente in una mera perdita di clienti, ma abbia una incidenza molto più pesante che può arrivare sostanzialmente, ad escludere l'impresa dal mercato stesso. Bisogna poi considerare il danno alla reputazione che subisce l'impresa a seguito della sospensione dell'account. E' facile immaginare, infatti, che la scomparsa di [...] dalla vetrina di eBay possa determinare negli utenti del sito il convincimento che la stessa non sia un venditore serio ed affidabile.
Sussiste, pertanto, anche il periculum in mora, poiché, per le ragioni sopra esposte, l'esclusione a tempo indeterminato dalla piattaforma di eBay potrebbe verosimilmente determinare una situazione di insolvenza dell'impresa [...], che opera unicamente nel commercio on line.
Il reclamo va dunque accolto e va ordinato a eBay Europe s.a.r.l. di riattivare l'account [...].
La complessità e la novità delle questioni giustificano la compensazione delle spese ».
Visita diritto*internet - Il non sempre facile rapporto tra Internet e la legge
Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook
Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Dalla COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSIGLIO E AL COMITATO ECONOMICO E SOCIALE EUROPEO del 29/11/2011 (COM(2011) 791 definitivo) sulla Risoluzione alternativa delle controversie per i consumatori nel mercato unico:
« 1.2. REGOLAMENTO SULL'ODR
Il regolamento sull'ODR per i consumatori consentirà ai consumatori e ai professionisti di
accedere direttamente ad una piattaforma online che li aiuterà a risolvere le controversie
contrattuali connesse a operazioni transfrontaliere online grazie all'intervento di un organismo
ADR conforme alla direttiva.
Il regolamento istituisce una piattaforma europea di risoluzione delle controversie online
(piattaforma ODR). Tale piattaforma, creata dalla Commissione, sarà direttamente accessibile
ai consumatori e ai professionisti e trasmetterà il reclamo automaticamente all'organismo
ADR competente a trattare la loro controversia. La piattaforma si baserà quindi sulla
disponibilità di ADR per le controversie dei consumatori in tutti gli Stati membri.
La piattaforma ODR sarà un sito web interattivo che offre ai consumatori e ai professionisti
un punto d'ingresso unico per la risoluzione delle controversie contrattuali riguardanti
operazioni commerciali transfrontaliere nell'ambito del commercio elettronico. La piattaforma
sarà accessibile in tutte le lingue ufficiali dell'UE ed il suo utilizzo sarà gratuito. Il suo
funzionamento sarà agevolato da una rete di assistenti ODR.
I consumatori e i professionisti potranno presentare reclami attraverso uno specifico modulo
elettronico disponibile sul sito web della piattaforma in tutte le lingue ufficiali dell'UE.
Attraverso i dati inseriti nel modulo di reclamo elettronico, la piattaforma sarà in grado di
identificare gli organismi ADR potenzialmente competenti a trattare la controversia e
trasmetterà automaticamente i reclamo all'organismo ADR che entrambe le parti riconoscono
come competente. Tale organismo cercherà di risolvere la controversia secondo il proprio
regolamento interno. Tutti i reclami inoltrati attraverso la piattaforma ODR devono però
essere trattati rapidamente, visto che riguardano il commercio elettronico. Per tale motivo il
regolamento fissa scadenze più brevi rispetto ai tempi normalmente necessari per risolvere
una controversia offline.
La piattaforma fornirà anche informazioni su organismi ADR e sull'ADR in generale quale
strumento di composizione extragiudiziale delle controversie. I consumatori potranno reperire
informazioni sulla piattaforma ODR, compreso un link verso la piattaforma, sui siti web dei
professionisti. I consumatori alla ricerca di beni o servizi sui siti pertinenti saranno quindi in
grado di sapere, prima di operare una transazione, quali sono i mezzi di ricorso disponibili in
caso di eventuali problemi connessi alla transazione prevista. Essi saranno quindi più sicuri
nella decisione di acquistare online e in paesi diversi dal loro.
Il regolamento affronterà quindi uno dei principali problemi nell'ambito degli acquisti e delle
vendite transfrontalieri online, consentendo di sfruttare appieno il potenziale del commercio
elettronico. In un mondo digitale è importante che i consumatori e i professionisti possano
presentare i loro reclami online e possano trattare le controversie mediante strumenti
elettronici. In tal modo si possono creare economie di scala, si può semplificare la vita ed
accelerare la risoluzione dei casi transfrontalieri ».
Maggiori informazioni qui: http://ec.europa.eu/consumer-adr
A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e mediatore professionista
La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it
Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook
Studio Legale Avvocato Giuseppe Briganti
Pesaro - Urbino
Così si è recentemente espressa la Corte di Cassazione con la sentenza n. 12479/2012:
« [...] 3.1. - Il primo motivo di impugnazione - con cui si deduce l'erronea applicazione dell'articolo 494 cod. pen., perché l'imputato avrebbe utilizzato i dati anagrafici della vittima solo per iscriversi al sito di aste on-line, partecipando poi alle aste con un nome di fantasia - è infondato.
Deve rilevarsi che - contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente - la partecipazione ad aste on-line con l'uso di uno pseudonimo presuppone necessariamente che a tale pseudonimo corrisponda una reale identità, accertabile on-line da parte di tutti i soggetti con i quali vengono concluse compravendite. E ciò, evidentemente, al fine di consentire la tutela delle controparti contrattuali nei confronti di eventuali inadempimenti. Infatti, come evidenziato dalla giurisprudenza di questa Corte, integra il reato di sostituzione di persona (art. 494 cod. pen.), la condotta di colui che crei ed utilizzi un account di posta elettronica, attribuendosi falsamente le generalità di un diverso soggetto, inducendo in errore gli utenti della rete internet, nei confronti dei quali le false generalità siano declinate e con il fine di arrecare danno al soggetto le cui generalità siano state abusivamente spese (Sez. V 8 novembre 2007, n. 46674, Rv. 238504).
Tali principi trovano applicazione anche nel caso di specie, in cui risulta pacifico che l'imputato avesse utilizzato i dati anagrafici di una donna aprendo a suo nome un account e una casella di posta elettronica, facendo, così, ricadere sull'inconsapevole intestataria, e non su se stesso, le conseguenze dell'inadempimento delle obbligazioni di pagamento del prezzo di beni acquistati mediante la partecipazione ad aste in rete [...] ».
A cura dell'Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it
Visita diritto*internet - Il non sempre facile rapporto tra Internet e la legge
Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook
Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Si segnala il seguente evento formativo, organizzato dal Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Urbino nell'ambito del programma per la formazione professionale continua per l'anno 2012, al quale l'Avv. Giuseppe Briganti parteciperà come relatore:
"Aspetti pratici del procedimento di mediazione
Presentazione dell'Organismo di Mediazione del Foro di Urbino"
28 maggio 2012, ore 16.00
Sala Serpieri, Piazza della Repubblica, Urbino
Relatore: Avv. Giuseppe Briganti, Segretario dell'Organismo di Mediazione del Foro di Urbino
Durante l'incontro sarà presentato l'Organismo di Mediazione del Foro di Urbino, prossimo a entrare nella sua fase operativa, e ne sarà illustrato il relativo regolamento di procedura
Evento formativo accreditato dall'Ordine degli Avvocati di Urbino con attribuzione di n. 3 crediti formativi
Curriculum vitae Avv. Giuseppe Briganti
Studio Legale Avvocato Giuseppe Briganti
Pesaro - Urbino
Così si è recentemente espresso il Tribunale di Modena, sez. II, con sentenza del 9 marzo 2012:
« [...] III. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 91 c.p.c.) e sono liquidate come da dispositivo in forza di criterio equitativo in seguito ad abrogazione delle tariffe professionali (art. 9 d.l. 24 gennaio 2012 n. 1), che mantengono comunque valore indicativo.
Nel passaggio della causa dalla fase procedimentale a quella processuale in seguito a mutamento del rito, è stato regolarmente esperito il procedimento di mediazione (art. 5, 4° comma, letto b, d.lg. n. 28 del 2010), cui entrambe le parti hanno aderito, per quanto non sia stato raggiunto un accordo conciliativo (come risulta dal relativo verbale dell'8 febbraio u.s.).
Ebbene, le spese di "avvio del procedimento" sono a carico di ciascuna parte che aderisce alla mediazione nella misura di euro 40, oltre ad Iva (art. 16 D.M. 18 ottobre 2010, n. 180), spese che ciascuna parte ha sopportato anticipatamente.
Le "spese di mediazione" invece sono dovute in solido da ciascuna parte, secondo "l'importo indicato nella tabella allegata al decreto" (art. 16, 3° comma, D.M. cit.).
Nella specie le attrici hanno esborsato ed anticipato la somma complessiva di euro 104,87 (doc. 4). L'importo è dovuto in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento.
Stante la riconducibilità eziologica del procedimento di composizione della lite all'accertato inadempimento del convenuto, in forza del principio di causalità le spese sostenute per l'obbligatoria mediazione sono recuperabili dal vincitore, in quanto esborsi (art. 91 c.p.c.). Il convenuto va perciò condannato pure al rimborso della somma complessiva di euro 152 sostenuta per espletamento della mediazione [...] ».
A cura di Giuseppe Briganti, avvocato e mediatore, avvbriganti.iusreporter.it
Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook
Giurisprudenza
La presente sezione ha ad oggetto sentenze e altri provvedimenti venuti in rilievo relativamente ai casi e alle questioni trattati dallo studio legale o particolarmente interessanti con riferimento alle materie trattate dallo Studio legale
A cura dell'Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it
Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità
Così si è espresso il Tribunale di Teramo, Sezione distaccata di Giulianova, con la sentenza n. 18 del 16/01/2012:
« [...] Dunque si è di fronte ad una vera e propria "rissa verbale", scatenatasi tra minori (alcuni addirittura minori di anni 14) sul sito web denominato Facebook.
Trattasi in particolare, come è efficacemente spiegato, anche per i suoi riflessi (sempre più crescenti) di rilevanza giudiziaria, nella recente Trib. Monza sez. IV^ nr. 770/10, di un c.d. social network ad accesso gratuito fondato nel 2004 da uno studente dell'Università di Harvard al quale, a far tempo dal settembre 2006, può partecipare chiunque abbia compiuto dodici anni di età: peraltro, se scopo iniziale di F. era il mantenimento dei contatti tra studenti di università e scuole superiori di tutto il mondo, in soli pochi anni ha assunto i connotati di una vera e proprie rete sociale destinata a coinvolgere, in modo trasversale, un numero indeterminato di utenti o di navigatori Internet.
Questi ultimi partecipano creando "profili" contenenti fotografie e liste di interessi personali, scambiando messaggi (privati o pubblici) e aderendo ad un gruppo di c.d. "amici": quest'ultimo aspetto è rilevante, anche ai fini della presente decisione, in quanto la visione dei dati dettagliati del profilo di ogni singolo utente è di solito ristretta agli "amici" dallo stesso accettati.
F., come detto, include alcuni servizi tra i quali la possibilità per gli utenti di ricevere ed inviare messaggi e di scrivere sulla bacheca di altri utenti e consente di impostare l'accesso ai vari contenuti del proprio profilo attraverso una serie di "livelli" via via più ristretti e/o restrittivi (dal livello "Tutti" a quello intermedio "Amici di amici" ai soli "Amici") per di più in modo selettivo quanto ai contenuti o alle stesse "categorie" di informazioni inserite nel profilo medesimo.
Quindi, agendo opportunamente sul livello e sulle impostazioni del proprio profilo, è possibile limitare l'accesso e la diffusione dei propri contenuti, sia dal punto di vista soggettivo che da quello oggettivo.
È peraltro nota agli utenti di F. l'eventualità che altri possano in qualche modo individuare e riconoscere le tracce e le informazioni lasciate in un determinato momento sul sito, anche a prescindere dal loro consenso: trattasi dell'attività di c.d. "tagging" (tradotta in lingua italiana con l'uso del neologismo "taggare") che consente, ad esempio, di copiare messaggi e foto pubblicati in bacheca e nel profilo altrui oppure e-mail e conversazioni in chat, che di fatto sottrae questo materiale dalla disponibilità dell'autore e sopravvive alla stessa sua eventuale cancellazione dal social network.
I gestori del sito (statunitensi, secondo la Polizia Postale), pur reputandosi proprietari dei contenuti pubblicati, declinano ogni responsabilità civile e/o penale ad essi relativa (come dimostra, eloquentemente, una recentissima e dibattuta controversia giudiziaria riguardante il motore di ricerca Google).
In definitiva, coloro che decidono di diventare utenti di F. sono ben consci non solo delle grandi possibilità relazionali offerte dal sito, ma anche delle potenziali esondazioni dei contenuti che vi inseriscono: rischio in una certa misura indubbiamente accettato e consapevolmente vissuto.
Alla luce di tali considerazioni tecniche, appare evidente e condivisibile la preoccupazione della minore istante, e dei suoi genitori, per la diffusione effettiva e potenziale che quelle offese hanno avuto e potrebbero ancora avere dalla loro pubblicazione su quel sito web.
Se cioè, in soldoni, quella vera e propria "rissa verbale" tra minori si fosse consumata nella piazza reale del paese, probabilmente la baruffa si sarebbe conclusa con qualche energico richiamo o al massimo con qualche richiesta di chiarimento rivolta ai genitori dei minori che avevano pronunciato quelle frasi, ma essendosi verificata su quella piazza virtuale, che non conosce limiti alla potenziale diffusione ed esondazione delle offese ivi pubblicate, ben si comprende ogni sofferenza e tutte le preoccupazioni lamentate e denunciate in questa sede addirittura giudiziaria.
Appare a questo punto allora necessario procedere ad individuare il criterio di imputazione della responsabilità in capo ai genitori per i fatti illeciti commessi dai minori naturalmente capaci.
Ritiene lo scrivente di dover condividere sul punto quell'impostazione interpretativa, più rigorosa ed esigente in relazione ai compiti, al ruolo ed alle connesse responsabilità genitoriali, in forza della quale si afferma che i genitori dei minori naturalmente capaci di intendere e di volere, per andare esenti dalla responsabilità di cui all'art. 2048 cc, devono positivamente dimostrare non solo di avere adempiuto all'onere educativo indicato loro dall'art. 147 cc, che non consiste solo nella mera indicazione di regole, conoscenze o moduli di comportamento, bensì pure nel fornire alla prole gli strumenti indispensabili alla costruzione di relazioni umane effettivamente significative per la migliore realizzazione della loro personalità, ma anche di avere poi effettivamente e concretamente controllato che i figli abbiano assimilato l'educazione loro impartita; mentre d'altra parte la gravità e la reiterazione delle condotte poste in essere possono essere poi indice del grado di attuazione di una tale opera di verifica di acquisizione (in termini, App. Milano X^ 16.12.2009 su Resp.civ. e prev. 2010, 7-8).
Evidenziato altresì come la responsabilità genitoriale non venga meno con l'approssimarsi della maggiore età, allorquando invece (ed anzi) la personalità del minore è ancora fragile (nel senso di "indefinita") ed egli conserva l'inattitudine a dominare i propri istinti (Cass.III^ nr. 18804/09), che con l'approssimarsi della maggiore età tendono oltretutto a subìre nuove pulsioni, va ulteriormente ribadito come, ai fini dell'esonero dalla loro responsabilità, i genitori debbano in sostanza fornire la prova liberatoria di non aver potuto impedire il fatto; prova che si concretizza nella dimostrazione però, oltre di aver impartito una educazione consona alle proprie condiioni sociali e familiari, anche di avere esercitato sul medesimo una vigilanza adeguata all'età (Cass. III^ nr. 9509/07).
L'applicazione concreta di tali principi nella specifica fattispecie al vaglio non può non fare i conti allora con l'assoluta peculiarità dello strumento utilizzato per la diffusione delle frasi ingiuriose.
Per andare esenti da ogni responsabilità ai sensi dell'art. 2048 cc, i genitori odierni convenuti non avrebbero potuto limitarsi ad allegare e chiedere di comprovare (come hanno fatto ai capitoli a-f delle richieste istruttorie) di avere impartito al loro figlio minore un'educazione sostanzialmente consona alle proprie condizioni socio-economiche, ma avrebbero dovuto allegare e comprovare di avere anche poi posto in essere quelle attività di verifica e di controllo sull'effettiva acquisizione di quei valori da parte del minore; attività che invece, data la persistenza e reiterazione del comportamento ingiurioso-diffamatorio, consumatosi sul web lungo almeno tre giorni consecutivi, può agevolmente presumersi non essere stata posta in essere dai coniugi convenuti, quantomeno in modo adeguato.
D'altra parte, nel momento in cui i genitori, evidentemente consapevoli delle potenzialità e dei rischi di internet, acconsentono ad un accesso del proprio figlio minore alla rete, quella doverosa attività di verifica e controllo "a posteriori" dell'indottrinamento educativo del proprio figlio, pure in ipotesi prestato in tutta buona fede, non può non fare i conti con l'estrema pericolosità di quel navigare e della già evidenziata potenziale esondazione incontrollabile dei contenuti e delle proprie idee ivi manifestate.
Quella doverosa attività di vigilanza e controllo che investe i genitori deve allora necessariamente concretizzarsi, nello specifico, in una limitazione per forza di cose quantitativa e qualitativa di quell'accesso, proprio al fine di evitare (per quello che interessa in questa sede evidenziare e senza che appaia necessario sottolineare qui altri e forse pure ben più gravi rischi) che quel potente mezzo fortemente relazionale e divulgativo, e proprio per tali qualità tanto affascinante, nelle mani di soggetti ancora non in grado di discernere le conseguenze del proprio agire, possa trasformare una "baruffa (anche) chiozzotta" tra bambini, degna al massimo di un'energica lavata di testa, in una lotta in rete senza quartiere tra bande, all'esito della quale, in termini di reputazione e onorabilità di tutti i partecipanti, potrebbero restare solo macerie. E quella attività genitoriale di controllo "a posteriori" appare tanto più doverosa, e quindi ancor più richiedibile da chi ora è stato chiamato a giudicare con il rigore della regola di diritto, in un periodo storico in cui sollecitazioni negative in tal senso aggrediscono la sensibilità dei minori fin nei luoghi un tempo ritenuti più sicuri, come accade ad esempio attraverso i modelli comportamentali e relazionali diffusi dai massa-media più comuni e di facile accesso ad ogni ora della giornata, con continuità martellante.
Dunque, i caratteri della persistenza e della continuità, che quell'attività offensiva posta in essere dal minore ha nello specifico assunto (fino, come visto, alla creazione di un "gruppo" finalizzato ad offendere), inducono a ritenere ampiamente raggiunta la prova positiva dell'inadempimento da parte dei genitori convenuti a quel dovere di verifica dell'assimilazione effettiva dell'educazione pure eventualmente impartita al minore ed a quell'obbligo giuridico di controllo della corrispondenza concreta tra i principi pure in ipotesi inculcati ed i comportamenti concreti che il figlio quotidianamente poi pone in essere [...] ».
A cura dell'Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it
Visita diritto*internet - Il non sempre facile rapporto tra Internet e la legge
Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook
Studio Legale Avv. Giuseppe Briganti
Pesaro - Urbino