Studio Legale Avvocato Giuseppe Briganti. Consulenza legale on-line e a distanza. Assistenza legale Pesaro - Urbino e tutta Italia

Studio Legale Avvocato Giuseppe Briganti  - consulenza e assistenza legaleL'Avv. Giuseppe Briganti è Avvocato in Urbino dal 2001 e mediatore professionista e formatore nei corsi per mediatori dal 2011. Dal 2001 cura il sito www.iusreporter.it dedicato alla ricerca giuridica sul Web e al diritto delle nuove tecnologie. Svolge attività di docenza, è autore di pubblicazioni giuridiche e collabora con riviste giuridiche
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\\ Home Page : Storico : conciliazione e mediazione (inverti l'ordine)
Di seguito gli interventi pubblicati in questa sezione, in ordine cronologico.

Conciliazione nelle controversie civili e commerciali (Copyright foto olly - Fotolia.com)

L'Avvocato Giuseppe Briganti del Foro di Urbino ha acquisito nel luglio 2009 il titolo di conciliatore professionista e nel febbraio 2011 quello di mediatore professionista, a seguito della frequenza, con esito positivo, di appositi corsi presso enti di formazione accreditati dal Ministero della Giustizia

Dal 2011 è altresì formatore accreditato per i corsi di formazione per mediatori professionisti (per informazioni sui corsi nei quali l'Avv. G. Briganti svolge attività didattica, si invita a consultare www.guidamediazionecivile.it)

L'Avvocato Giuseppe Briganti, autore di "La mediazione in materia civile e commerciale. Guida breve al Decreto legislativo n. 28 del 2010" e curatore di www.guidamediazionecivile.it, è attualmente iscritto nella lista dei mediatori dei seguenti organismi di mediazione (massimo 5, come per legge):

1) Camecon - Camera di mediazione per la conciliazione, dal 2010, organismo operante a livello nazionale e per il quale dal 2011 riveste anche la qualifica di delegato per la regione Marche (scarica la guida sintetica sulla mediazione di Camecon del marzo 2011).

L'organismo prevede lo svolgimento della procedura sia in presenza, presso la sede locale (l'Avv. Giuseppe Briganti opera presso la sede operativa sita in Provincia di Pesaro-Urbino), sia in modalità telematica, e dunque a distanza (fascicolo telematico del procedimento, incontri del mediatore con le parti in audio-video conferenza, scambio di comunicazioni via e-mail ecc.)

2) Camera Arbitrale e di Conciliazione, dal 2011, organismo operante a livello nazionale.

L'Avv. Giuseppe Briganti opera presso lo sportello di mediazione dell'Organismo sito in Provincia di Pesaro-Urbino

3) Prontiaconciliare, dal 2011, organismo operante a livello nazionale.

L'organismo prevede lo svolgimento della procedura sia in presenza, presso la sede locale (l'Avv. Giuseppe Briganti opera presso le sedi di Pesaro e di Urbino), sia in modalità telematica

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L'Avvocato Giuseppe Briganti è disponibile a valutare proposte di collaborazione con organismi di mediazione e enti di formazione per mediatori. Per contatti: avv.briganti@iusreporter.it


Di seguito vengono fornite alcune informazioni di base sulla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie in materia civile e commerciale.

 

Che cosa si intende per mediazione? E per mediatore? Le definizioni del decreto legislativo 28/2010

Secondo l'art. 1 del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale, ai fini del provvedimento si intende per:

mediazione: l'attivita', comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu' soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;

mediatore: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;

conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;

organismo: l'ente pubblico o privato, presso il quale puo' svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del decreto.

 

Chi puo’ accedere alla mediazione?

In base all'art. 2 ("Controversie oggetto di mediazione") del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale, chiunque puo' accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del medesimo decreto.

 

Quale disciplina si applica al procedimento di mediazione?

Secondo l'art. 3 ("Disciplina applicabile e forma degli atti") del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale, al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell'organismo scelto dalle parti.

Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell'articolo 9 del decreto, nonche' modalita' di nomina del mediatore che ne assicurano l'imparzialita' e l'idoneita' al corretto e sollecito espletamento dell'incarico.

Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalita'.

La mediazione puo' svolgersi secondo modalita' telematiche previste dal regolamento dell'organismo.

 

Come si propone la domanda di mediazione? Che cosa occorre indicare?

Stabilisce l'art. 4 ("Accesso alla mediazione") del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale che la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 del decreto e' presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo di mediazione.

L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa.

 

Per quali controversie e’ obbligatorio il procedimento di mediazione?

Secondo l'art. 5 ("Condizione di procedibilita' e rapporti con il processo"), comma 1, del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale, chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di

condominio,

diritti reali,

divisione,

successioni ereditarie,

patti di famiglia,

locazione,

comodato,

affitto di aziende,

risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti,

da responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita',

contratti assicurativi, bancari e finanziari,

e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del decreto 28/2010 ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate.

L'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale. 

 

Quale e’ la durata massima del procedimento di mediazione?

In base all'art. 6 del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale, il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi.

 

Come si svolge il procedimento di mediazione? Quali sono i compiti del mediatore?

Stabilisce l'art. 8 del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale che, all'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo di mediazione designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda.

La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante.

Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo puo' nominare uno o piu' mediatori ausiliari.

Il procedimento si svolge senza formalita' presso la sede dell'organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell'organismo.

Il mediatore si adopera affinche' le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.

 

Mediazione: cosa succede se viene raggiunto un accordo amichevole? E se non viene raggiunto l’accordo? Cos’e’ la proposta del mediatore?

In base all'art. 11, comma 1, del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale, se e' raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale e' allegato il testo dell'accordo medesimo.

Quando l'accordo non e' raggiunto, il mediatore puo' formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all'articolo 13 del decreto 28/2010.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Per maggiori informazioni sulla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie in materia civile e commerciale si invita a consultare


www.guidamediazionecivile.it  
La tua guida on-line sulla mediazione!

 

Studio legale Avv. Giuseppe Briganti
Pesaro - Urbino

Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità. Il post potrebbe non essere aggiornato.

 
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Annunciato il via libera del Consiglio dei Ministri al decreto legislativo presentato dal ministro della Giustizia Angelino Alfano sulla mediazione civile e commerciale, in attuazione della riforma del processo civile.

"Una straordinaria innovazione - ha affermato il guardasigilli - che introduce un nuovo istituto giuridico finalizzato alla deflazione del sistema giudiziario italiano rispetto al carico degli arretrati e al rischio di accumulare nuovo ritardo" (fonte: Giustizia Newsonline).

 

Secondo quanto si legge su www.giustizia.it, queste le caratteristiche principali dell'istituto:

 

- LA MEDIAZIONE MIRA A INDURRE LE PARTI AL RIPRISTINO DEL RAPPORTO IN FUNZIONE DEI LORO INTERESSI

 

- IN ALCUNE MATERIE PARTICOLARMENTE CONFLITTUALI LA MEDIAZIONE SARA' OBBLIGATORIA PRIMA DI POTER AVVIARE UN GIUDIZIO CIVILE IN TRIBUNALE. In particolare ciò vale per le controversie in materia di:

condominio;

locazione;

responsabilità medica;

contratti bancari, finanziari e assicurativi

 

- IN TUTTE LE ALTRE MATERIE LA MEDIAZIONE SARA' RIMESSA A UNA VOLONTARIA SCELTA DELLE PARTI

 

- NEL CORSO DEL PROCESSO IL GIUDICE POTRA' SEMPRE INVITARE LE PARTI AD ESPERIRE LA MEDIAZIONE

 

- GLI ORDINI PROFESSIONALI POTRANNO COSTITUIRE ORGANISMI DI MEDIAZIONE NELLE MATERIE DI LORO COMPETENZA

 

- IL MEDIATORE SARA' UN PROFESSIONISTA CON REQUISITI DI TERZIETA'

 

- L'ORGANISMO DOVE IL MEDIATORE PRESTERA'  LA SUA OPERA SARA' VIGILATO DAL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA

 

- QUALORA L'ACCORDO TRA LE PARTI NON SIA RAGGIUNTO, IL MEDIATORE FORMULERA' UNA PROPOSTA FINALE DI RISOLUZIONE DELLA CONTROVERSIA, CHE POTRA' ESSERE ACCETTATA O MENO DALLE PARTI

 

- SE LA SENTENZA CHE POI SARA' EMANATA DAL GIUDICE CORRISPONDERA' ALLA PROPOSTA FINALE DEL MEDIATORE, LE SPESE DEL PROCESSO SARANNO POSTE A CARICO DELLA PARTE CHE HA RIFIUTATO LA SOLUZIONE CONCILIATIVA

 

- MASSIMA RISERVATEZZA RISPETTO ALLE DICHIARAZIONI RESE DALLE PARTI NEL CORSO DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE, CHE NON POTRANNO ESSERE UTILIZZATE NEL PROCESSO

 

Per maggiori informazioni sulla mediazione civile e commerciale è possibile contattare l'Avv. Giuseppe Briganti tramite i recapiti indicati nel sito.

 

Si ricorda che il decreto legislativo in parola costituisce attuazione della delega contenuta nella legge 18 giugno 2009, n. 69:

Articolo  60

(Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali)

 

1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale.

2. La riforma adottata ai sensi del comma 1, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai princìpi e criteri direttivi di cui al comma 3, realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti. I decreti legislativi previsti dal comma 1 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi alle Camere, ai fini dell'espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 1 o successivamente, la scadenza di quest'ultimo è prorogata di sessanta giorni.

3. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi:

a) prevedere che la mediazione , finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia;

b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione;

c) disciplinare la mediazione , nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell'articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l'iscrizione di tali organismi nel medesimo Registro;

d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia;

e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli;

f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro;

g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali;

h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;

i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche;

l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell'albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali;

m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti;

n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione;

o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l'invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall'anno precedente l'introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all'articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181;

p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115;

q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi;

r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni;

s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

 

Lo schema di decreto legislativo sulla mediazione civile e commerciale presentato dal Ministro della Giustizia (su www.helpconsumatori.it)



 

Giuseppe Briganti
Avvocato e conciliatore professionista

 

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Di Admin (del 30/10/2009 @ 14:13:58, in conciliazione e mediazione, linkato 23063 volte)
Conciliazione nelle controversie civili e commerciali (Copyright foto olly - Fotolia.com)

Attenzione: una versione aggiornata al novembre 2010 di questo articolo è disponibile cliccando qui!


A fronte del grande interesse suscitato dal tema della mediazione civile e commerciale, si cercherà di chiarire quali saranno i requisiti richiesti per esercitare l'attività di mediatore.


In breve:

 

- il procedimento di mediazione civile e commerciale sarà gestito da appositi organismi iscritti in apposito registro presso il Ministero della Giustizia

- sino all'emanazione di specifici decreti si applicheranno provvisoriamente, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n . 222 e n . 223 sulla conciliazione nelle controversie societarie 

- il soggetto provvisto dei requisiti richiesti per diventare mediatore, di cui si dirà, potrà operare solo se iscritto nelle liste degli organismi di mediazione

- si legge in proposito su www.giustizia.it (sito nel quale potranno essere reperite ulteriori informazioni sulla conciliazione societaria):


<<L'Organismo di conciliazione.

Secondo il Regolamento ministeriale n. 222 del 2004, al fine di garantire la competenza, l'imparzialità ed il possesso delle strutture necessarie al corretto svolgimento del procedimento, è escluso che l'organismo di conciliazione possa essere una persona fisica: dovrà essere una entità plurisoggettiva.

Il legislatore, e questa è una importante novità, ha posto sullo stesso piano soggetti pubblici e privati, stabilendo che gli organismi costituiti dalle Camere di Commercio, le quali vantano in materia di conciliazione una vasta ed antica esperienza, siano iscritti automaticamente. Non è la prima volta che lo Stato affida a privati l'esercizio di servizi di interesse pubblico, riservandosi la vigilanza sull'attività, mediante un controllo del costo dei servizi e sui corsi di formazione.

Ciò non significa, tuttavia, una corsia preferenziale per le Camere di commercio o un'iscrizione senza controllo, perchè in ogni caso i conciliatori appartenenti all'organismo, dovranno avere un titolo di studio adeguato alla materia specialistica che dovranno trattare ed aver seguito un apposito corso integrativo.

Possono quindi fare il conciliatore:

    *     i professori universitari in discipline economiche o giuridiche

    *     i professionisti iscritti in albi nelle medesime materie (economiche o giuridiche), che vantino una anzianità di iscrizione di almeno 15 anni

    *     i magistrati in quiescenza

    *     chi è munito di una specifica formazione acquisita in corsi specifici tenuti da soggetti accreditati presso il Ministero (università , enti pubblici , etc).

L'organismo, per ottenere l'iscrizione, deve depositare il regolamento di procedura e la tabella delle indennità, modellati entrambi secondo schemi predisposti dal legislatore>>.

 

L'art. 16 dello schema di decreto legislativo sulla mediazione civile e commerciale prevede dunque quanto segue:


<<(Organismi di conciliazione e registro. Albo dei formatori)

1. Gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a

costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di

mediazione nelle materie di cui all'articolo 2 del presente decreto . Gli organismi devono essere

iscritti nel registro.

2. La formazione del registro e la sua revisione, l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione

degli iscritti, l'istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che

richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la

determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del

Ministro della Giustizia . Sino all'emanazione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili,

le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n . 222 e n . 223 . A tali

disposizioni si conformano, sino alla medesima data, gli organismi di composizione

extragiudiziale previsti dall'articolo 141 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6

settembre 2005, n . 206, e successive modificazioni.

3. L'organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero

della giustizia il proprio regolamento di procedura e comunica successivamente le eventuali

variazioni . Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto,

le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da assicurare la

sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati . Al regolamento devono

essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati,

proposte per l'approvazione a norma dell'articolo 17.

4. La vigilanza sul registro è esercitata dal Ministero della giustizia e, con riferimento alla

sezione per la trattazione degli affari in materia di consumo di cui al comma 2, anche dal

Ministero dello sviluppo economico. L'istituzione e la tenuta del registro avvengono

nell'ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Ministero della

giustizia e il Ministero dello sviluppo economico, per la parte di rispettiva competenza.

5 . Presso il Ministero della giustizia è istituito, con decreto ministeriale, l'albo dei formatori per

la mediazione. Il decreto stabilisce i criteri per l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione

degli iscritti, nonché per lo svolgimento dell'attività di formazione . Con lo stesso decreto, è

stabilita la data a decorrere dalla quale la partecipazione all'attività di formazione di cui al

presente comma costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale>>.

 

Precisa inoltre la relazione illustrativa del decreto sulla mediazione civile e commerciale:


<<L'articolo 16 regola la figura istituzionale degli organismi di mediazione,

generalizzando il sistema previsto dalla conciliazione societaria di cui al d . lgs. n.

5 del 2003.

Si stabilisce, in particolare, la formazione di sezioni separate, per i mediatori

che trattino controversie particolari, tra cui quelle disciplinate dall'articolo 141 del

codice del consumo e quelle che presentano elementi di internazionalità, nonché

l'istituzione, sempre con decreto, di un albo dei formatori, essenziali per stimolare

il decisivo profilo di professionalità dei mediatori.

A tale ultimo riguardo, si rinvia alla normativa decretale per l'individuazione

della data a decorrere dalla quale dovrà essere comunque previsto che lo

svolgimento della formazione, per come disciplinata, sarà requisito per l'esercizio

dell'attività di mediazione.

Per l'iscrizione dell'organismo sarà necessario depositare il regolamento, in

cui prevedere, in ipotesi di modalità telematiche di mediazione, le garanzie di

riservatezza che si assicurano alle parti e al procedimento.

Al regolamento dovranno allegarsi le tabelle delle indennità degli enti privati,

mentre quelle degli enti pubblici sono stabilite con decreto.

Il Ministero della giustizia, unitamente al Ministero dello sviluppo

economico per la materia del consumo, procederà alla vigilanza sul registro

nell'ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti.

Sino all'emanazione dei menzionati decreti si farà applicazione di quelli

vigenti, sinora, per la conciliazione societaria.

Per quanto attiene alle conciliazioni in materia di consumo, è fatta salva sino

alla stessa data la possibilità di costituire organismi ai sensi dell'articolo 141 del

codice del consumo, organismi che dovranno tuttavia possedere fin dall'inizio i

requisiti già oggi fissati dai citati decreti ministeriali in materia societaria.

Resta ferma la previsione generale, contenuta nell'articolo 17, di

maggiorazione dell'indennità in ipotesi di successo della mediazione, in

applicazione della lettera m), dell'articolo 60, comma 3, della delega>>.

 

 

Avv. Giuseppe Briganti
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Diritto (Copyright immagine woodsy)Sul sito del Ministero della Giustizia pubblicata una sezione dedicata al tema della mediazione civile e commerciale:

 

<< Lo schema di decreto legislativo sulla mediazione in materia civile e commerciale regola il procedimento di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti. Viene in tal modo esercitata la delega conferita al Governo dall'art. 60 della legge n. 69 del 2009 e viene anche attuata la direttiva dell'Unione europea n. 52 del 2008.

- Tipologie di mediazione

Si prevedono, dal punto di vista del contenuto, due tipologie di mediazione finalizzata alla conciliazione, quella facilitativa e quella aggiudicativa.

Nel primo caso il mediatore, quale soggetto professionale e terzo, aiuta le parti al raggiungimento di un accordo sul loro rapporto.

Nel secondo caso il mediatore, qualora l'accordo amichevole non venga raggiunto, propone comunque una risoluzione della controversia, che le parti restano libere di accettare o meno.

Qualora le parti non accettino la proposta, e venga instaurato il processo, se la decisione che conclude quest'ultimo corrisponderà alla proposta del mediatore, la parte che ha rifiutato la proposta, anche se vittoriosa, sopporterà le spese processuali oltre a quelle sostenute dalla controparte per la mediazione, e sarà condannata a una sanzione pecuniaria amministrativa di importo pari a quello del contributo unificato previsto per la causa.

Ciò per l'evidente ragione che questa parte ha causato un'inutile erogazione del servizio giustizia.

E' questa, infatti, la palmare dimostrazione che l'atteggiamento da essa tenuto nel corso della mediazione è stato ispirato a scarsa serietà e che la giurisdizione è stata impegnata per un risultato che il procedimento di mediazione avrebbe permesso di raggiungere in tempi molto più rapidi e meno dispendiosi.

Inoltre, quand'anche il contenuto della decisione del processo non corrisponda interamente a quello della proposta conciliativa del mediatore, il giudice, enunciandone specificatamente le gravi ed eccezionali ragioni in motivazione, potrà porre a carico di una delle parti le spese della mediazione.

Può darsi infatti il caso in cui, pur non essendovi un'esatta corrispondenza tra proposta conciliativa e decisione finale del giudice, la differenza tra le due soluzioni sia assolutamente minimale, o addirittura sostanzialmente assente guardando al risultato economico complessivo dell'opzione conciliativa rifiutata...>>

 

Leggi su giustizia.it

 

 

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Iusreporter.it - Documenti

Schema di decreto legislativo recante: "Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali"

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 76 e 87, quinto comma, della Costituzione;

Visto l'articolo 60 della legge 19 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali;

Vista la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, 2008/52/Ce, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale;

Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del .

Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni parlamentari .

Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del .

Sulla proposta del Ministro della giustizia;

EMANA

il seguente decreto legislativo

Capo I

DISPOSIZIONI GENERALI

Art. 1

(Definizioni)

1. Ai fini del presente decreto legislativo , si intende per:

a) mediazione: l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;

b) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;

c) organismo: l'ente pubblico o privato, abilitato a svolgere il procedimento di mediazione, privo dell'autorità di imporre alle parti una soluzione della controversia;

d) registro: il registro degli organismi di conciliazione istituito con decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell'articolo 16 del presente decreto, nonché, sino al'emanazione di tale decreto, il registro degli organismi istituito con il decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222.

Art. 2

(Controversie oggetto di mediazione)

1. Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto.

2. Il presente decreto non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

Capo II

DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

Art. 3

(Disciplina applicabile e forma degli atti)

1.  Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell'organismo scelto dalle parti.

2. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell'articolo 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l'imparzialità e l'idoneità al corretto e sollecito espletamento dell'incarico.

3.  Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità.

4. La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell'organismo.

Art. 4

(Accesso alla mediazione)

1. La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo. In caso di più domande relative alla stessa controversia,  la mediazione si volge davanti all'organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione.

2. L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa.

3. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 5, comma 1, l'avvocato è tenuto, nel primo colloquio con l'assistito, a informarlo della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto, a pena di nullità del contratto concluso con l'assistito. Il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

Art. 5

(Condizione di procedibilità e altri rapporti con il processo)

1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari deve esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, nel primo atto difensivo tempestivamente depositato e può essere rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6, comma 1. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, e dal titolo X del codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209.

2. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto stabilito dai commi 3 e 4, il giudice, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può in qualunque momento invitare le parti con ordinanza a procedere alla mediazione. L'invito deve essere rivolto alle parti prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6, comma 1 e, quando la mediazione non è stata esperita, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari.

4. I commi 1 e 2 non si applicano:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile;

c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;

d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;

e) nei procedimenti in camera di consiglio;

f) nell'azione civile esercitata nel processo penale.

5. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto stabilito dai commi 3 e 4, se il contratto ovvero lo statuto della società prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, il giudice assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6, comma 1. La domanda è presentata davanti all'organismo indicato dal contratto o dallo statuto, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti a un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto, l'individuazione di un diverso organismo iscritto.

6. Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo.

7. Le disposizioni che precedono si applicano anche ai procedimenti davanti agli arbitri, in quanto compatibili.

Art. 6

(Durata)

1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi.

2. Il termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa nelle ipotesi di cui all'articolo 5.

Art. 7

(Effetti sulla ragionevole durata del processo)

1. Il periodo di cui all'articolo 6 non si computa ai fini di cui all'articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89.

Art. 8

(Procedimento)

1. All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda, dandone immediata comunicazione all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo nomina uno o più mediatori ausiliari.

2. Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell'organismo di mediazione.

3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.

4. Ove non possa procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell'organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti.

Art. 9

(Dovere di riservatezza)

1. Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell'organismo è tenuto all'obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento di mediazione.

2. Rispetto alle dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti.

Art. 10

(Inutilizzabilità e segreto professionale)

1. Salvo diverso accordo delle parti, le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato o riassunto a séguito dell'insuccesso della mediazione. Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale.

2. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sulle dichiarazioni e sulle informazioni  conosciute nel procedimento di mediazione, né davanti all'autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell'articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili.

Art. 11

(Conciliazione)

1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo medesimo, sottoscritto dalle parti. Quando l'accordo non è raggiunto, il mediatore formula una proposta di conciliazione dopo averle informate delle possibili conseguenze di cui all'articolo 13. L'accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.

2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l'accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata.

3. Se tutte le parti aderiscono alla proposta, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.

4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l'indicazione della proposta e delle ragioni del mancato accordo; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

5. Il processo verbale è depositato presso la segreteria dell'organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono.

Art. 12

(Efficacia esecutiva ed esecuzione)

1. Il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all'ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, previo accertamento della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all'articolo 2 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, 2008/52/Ce, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l'accordo deve avere esecuzione.

2. Il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Art. 13

(Spese processuali)

1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l'applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo, le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

Art. 14

(Obblighi del mediatore)

1. Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, ad eccezione di quelli strettamente inerenti alla prestazione dell'opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti.

2.  Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di:

a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale e' designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento;

b) informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità nello svolgimento della mediazione;

c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative;

d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell'organismo.

3. Su istanza di parte, il responsabile dell'organismo provvede alla eventuale sostituzione del mediatore. Il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull'istanza, quando la mediazione è svolta dal responsabile dell'organismo.

Art. 15

(Mediazione nell'azione di classe)

1. Quando è esercitata l'azione di classe prevista dall'articolo 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l'adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

Capo III

ORGANISMI DI CONCILIAZIONE

Art. 16

(Organismi di conciliazione e registro. Albo dei formatori)

1. Gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie di cui all'articolo 2 del presente decreto. Gli organismi devono essere iscritti nel registro.

2. La formazione del registro e la sua revisione, l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l'istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della Giustizia. Sino all'emanazione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e n. 223. A tali disposizioni si conformano, sino alla medesima data, gli organismi di composizione extragiudiziale previsti dall'articolo 141 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.

3. L'organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e comunica successivamente le eventuali variazioni. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da assicurare la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati. Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l'approvazione a norma dell'articolo 17.

4. La vigilanza sul registro è esercitata dal Ministero della giustizia e, con riferimento alla sezione per la trattazione degli affari in materia di consumo di cui al comma 2, anche dal Ministero dello sviluppo economico. L'istituzione e la tenuta del registro avvengono nell'ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Ministero della giustizia e il Ministero dello sviluppo economico, per la parte di rispettiva competenza.

5. Presso il Ministero della giustizia è istituito, con decreto ministeriale, l'albo dei formatori per la mediazione. Il decreto stabilisce i criteri per l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché per lo svolgimento dell'attività di formazione. Con lo stesso decreto, è stabilita la data a decorrere dalla quale la partecipazione all'attività di formazione di cui al presente comma costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale.

Art. 17

(Regime fiscale. Indennità)

1. In attuazione  dell'articolo 60, comma 3, lettera o) della legge 18 giugno 2009, n. 69, le agevolazioni fiscali previste dal presente articolo, commi  2 e 3, e dall'articolo 20, rientrano tra le finalità del Ministero della Giustizia finanziabili con la parte delle risorse affluite al Fondo Unico Giustizia attribuite al predetto Ministero, ai sensi del comma 7 dell'articolo 2 lettera b) del decreto legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, e dei commi 3 e 4 dell'articolo 7 del decreto del Ministro dell'Economia e delle Finanze, di concerto con i Ministri della Giustizia e dell'Interno, in data 30 luglio 2009, n. 127.

2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

3. Il verbale di accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di 51.646 euro.

4. Con il decreto di cui all'articolo 16, comma 2, sono determinati:

a) l'ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti agli organismi pubblici e il criterio di calcolo;

b) i criteri per l'approvazione delle tabelle, delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati;

c) le maggiorazioni massime delle indennità dovute, non superiori al venticinque percento, nell'ipotesi di successo della mediazione;

d) le riduzioni minime delle indennità dovute nelle ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi dell'articolo 5, comma 1.

5. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell'articolo 5, comma 1, le parti in possesso delle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative  e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115, sono esonerate dal pagamento dell'indennità spettante all'organismo di conciliazione. A tal fine la parte è tenuta a depositare presso l'organismo di conciliazione apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l'organismo di conciliazione lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.

6. Il Ministero della giustizia, nell'ambito delle proprie attività istituzionali, provvede al monitoraggio delle mediazioni concernenti i soggetti esonerati dal pagamento dell'indennità di mediazione.  Dei risultati di tale monitoraggio si tiene conto per la determinazione, con il  decreto di cui all'articolo 16, comma 2, delle indennità spettanti agli organismi pubblici di conciliazione, in modo da coprire anche il costo dell'attività prestata a favore dei soggetti aventi diritto all'esonero.

7. L'ammontare dell'indennità può essere rideterminato ogni tre anni in relazione alla variazione, accertata dall'Istituto Nazionale di Statistica, dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, verificatasi nel triennio precedente.

8. Alla copertura degli oneri derivanti dalle disposizioni dei commi  2 e 3, valutati in 11,7 milioni di euro a decorrere dall'anno 2010, si provvede mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del "Fondo unico giustizia" di cui all'articolo 2, comma 7, lettera b) del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, che, a tal fine, resta acquisita all'entrata del bilancio dello Stato.

Art. 18

(Organismi presso i tribunali)

1. I consigli degli ordini degli avvocati possono istituire organismi presso ciascun tribunale, avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del tribunale. Gli organismi di conciliazione presso i tribunali sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all'articolo 16.

Art. 19

(Organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio)

1. I consigli degli ordini professionali possono istituire, per le materie riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del Ministero della giustizia, organismi speciali, avvalendosi di proprio personale e utilizzando locali nella propria disponibilità.

2. Gli organismi di cui al comma 1 e gli organismi istituiti ai sensi dell'articolo 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all'articolo 16.

CAPO IV

DISPOSIZIONI IN MATERIA FISCALE E INFORMATIVA

Art. 20

(Credito d'imposta)

1. Alle parti che corrispondono l'indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi di conciliazione di cui all'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, è riconosciuto un credito d'imposta commisurato all'indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3.

2. A decorrere dal 2011, con decreto del Ministro della Giustizia, entro il 30 aprile di ciascun anno, è determinato l'ammontare delle risorse a valere sulla quota del "Fondo unico giustizia" di cui all'articolo 2, comma 7, lettera b) del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, destinato alla copertura delle minori entrate derivanti dalla concessione del credito d'imposta di cui al comma 1 relativo alle mediazioni concluse nell'anno precedente. Con il medesimo decreto è individuato il credito d'imposta effettivamente spettante in relazione all'importo di ciascuna mediazione in misura proporzionale alle risorse stanziate e, comunque, nei limiti dell'importo indicato al comma 1.

3. Il Ministero della Giustizia comunica all'interessato l'importo del credito d'imposta spettante entro 30 giorni dal termine indicato al comma 2 per la sua determinazione e trasmette, in via telematica, all'Agenzia delle entrate l'elenco dei beneficiari ed i relativi importi a ciascuno comunicati.

4. Il credito d'imposta deve essere indicato, a pena di decadenza, nella dichiarazione dei redditi ed è utilizzabile a decorrere dalla data di ricevimento della comunicazione di cui al comma 3, in compensazione ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, nonché, da parte delle persone fisiche non titolari di redditi d'impresa o di lavoro autonomo, in diminuzione delle imposte sui redditi. Il credito d'imposta non dà luogo a rimborso e non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, né del valore della produzione netta ai fini dell'imposta regionale sulle attività produttive e non rileva ai fini del rapporto di cui agli articoli 61 e 109, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917.

5. Ai fini della copertura finanziaria delle minori entrate derivanti dal presente articolo il Ministero della Giustizia provvede annualmente al versamento dell'importo corrispondente all'ammontare delle risorse destinate ai crediti d'imposta sulla contabilità speciale n. 1778 "Agenzia delle Entrate - Fondi di bilancio".

Art. 21

(Informazioni al pubblico)

1. Il Ministero della giustizia cura, attraverso il Dipartimento per l'informazione e l'editoria della Presidenza del Consiglio e con i fondi previsti dalla legge 7 giugno 2000, n. 150, la divulgazione al pubblico attraverso apposite campagne pubblicitarie, in particolare via internet, di informazioni sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo.

CAPO V

ABROGAZIONI, COORDINAMENTI E DISPOSIZIONI TRANSITORIE

Art. 22

(Obblighi di segnalazione per la prevenzione del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo)

1. All'articolo 10, comma 2, lettera e) del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo il numero 5) è aggiunto il seguente: "6) mediazione, ai sensi dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69;".

Art. 23

(Abrogazioni)

1. Sono abrogati gli articoli da 38 a 40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e i rinvii operati dalla legge a tali articoli si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del presente decreto.

2. Restano ferme le disposizioni che prevedono i procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati.

Art. 24

(Disposizioni transitorie e finali)

      1. Le disposizioni di cui all'articolo 5, comma 1, acquistano efficacia decorsi diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e si applicano ai processi iniziati a decorrere dalla stessa data.

      2. Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

 

 

Schema di decreto legislativo recante: "Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali" - Relazione illustrativa

Articolo 1 (Definizioni)

L'articolo 1 contiene alcune definizioni di concetti ricorrenti nell'articolato, al fine di delimitare la materia di intervento del decreto legislativo rispetto a fenomeni contigui quali la conciliazione giudiziale e l'arbitrato, oltre che per garantire una migliore leggibilità del testo.

Alla lettera a), viene in primo luogo offerta una definizione del concetto di mediazione. La legge-delega n. 69 del 2009 non prevede una struttura rigida e predeterminata della mediazione civile e commerciale, ma si affida principalmente all'esperienza autoregolativa di quei soggetti pubblici e privati che, negli ultimi anni, hanno dato vita - nel contesto della conciliazione societaria di cui agli articoli 38-40 del d. lgs. n. 5 del 2003, ma anche in forme più spontanee - a esperienze di mediazione stragiudiziale di buon successo e che possono pertanto costituire il punto di riferimento per l'intervento del legislatore delegato. Per tale ragione, nella definizione di mediazione si sottolinea anzitutto che la denominazione attribuita all'attività svolta, dalle parti, da coloro che la esercitano o da altre fonti normative, è irrilevante, posto che la moderna mediazione non si lascia irrigidire in formule che in realtà colgono del fenomeno solo aspetti parziali.

L'elemento caratterizzante è invece dato dalla finalità di assistenza delle parti nella ricerca di una composizione non giudiziale di una controversia.

Per controversia è da intendersi la crisi di cooperazione tra soggetti privati, risolubile non soltanto attraverso la netta demarcazione tra torti e ragioni di ciascuno, ma anche per mezzo di accordi amichevoli che tendano a rinegoziare e a ridefinire gli obiettivi, i contenuti e i tempi del rapporto di cooperazione, in vista del suo prolungamento, e non necessariamente della sua chiusura definitiva. Già nella definizione iniziale viene pertanto esplicitata l'opzione per una mediazione che sappia abbracciare contemporaneamente forme sia facilitative che aggiudicative. Alle forme facilitative è anzi assegnata una certa preferenza (v. anche gli articoli 8 e 11), in virtù della loro maggiore duttilità rispetto ai reali interessi delle parti e della conseguente loro maggiore accettabilità sociale.

I mezzi utilizzati per giungere alla composizione sono dunque tendenzialmente irrilevanti, anche se la terzietà e l'imparzialità del soggetto che svolge la mediazione restano elementi imprescindibili.

La lettera b) definisce il concetto di conciliazione, intesa come esito positivo dell'attività di mediazione.

La lettera c) definisce l'organismo abilitato a svolgere la mediazione e precisa che tale abilitazione spetta a enti pubblici e privati, privi tuttavia dell'autorità di imporre una soluzione in termini vincolanti. Tale precisazione, ripresa da alcuni strumenti normativi internazionali, è utile a ribadire la natura informale e primariamente facilitativa dell'attività di mediazione svolta dagli organismi di cui al decreto, ma soprattutto serve a distanziarla da forme arbitrali o pararbitrali di decisione della controversia.

La lettera d) definisce infine il registro degli organismi di conciliazione. In linea con la legge-delega e riprendendo l'esperienza della conciliazione societaria, si è scelto di riservare la mediazione a organismi dotati di un'abilitazione pubblica e soggetti alla vigilanza del Ministero della giustizia (v. articolo 16). A tal fine il decreto legislativo rimanda a un decreto ministeriale, che dovrà istituire un registro degli organismi abilitati, salvo affidare,  fino a quella data e senza soluzioni di continuità, i compiti descritti al già esistente registro della conciliazione societaria, istituito con il decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Nel testo, il rinvio al registro è dunque indifferentemente operato a quello già esistente e a quello da istituire.

Articolo 2 (Controversie oggetto di mediazione)

L'articolo 2, comma 1 chiarisce - in linea con la delega (articolo 60, comma 3, lettera a), della legge n. 69 del 2009) e con la normativa comunitaria (articolo 1, comma 2 della direttiva dell'Unione europea n. 52/2008) - che la mediazione ha per oggetto diritti di cui le parti possano disporre. A tale enunciato, del resto, corrisponde il limite generale dell'ordine pubblico e del rispetto delle norme imperative di cui fanno menzione gli articoli 12, comma 1, e 14, comma 2, lettera c).

Al comma 2 è poi precisato che la procedura di mediazione disciplinata dal decreto non esclude il ricorso a istituti già ampiamente sperimentati nella pratica, che consentono di giungere alla composizione di controversie su base paritetica o attraverso procedure di reclamo disciplinate dalle carte di servizi, ma che si differenziano dalla mediazione per il mancato intervento di organismi terzi e imparziali.

Articolo 3 (Disciplina applicabile e forma degli atti)

L'articolo 3 regola la disciplina applicabile al procedimento di mediazione.

In linea con i principi di delega, che a loro volta fanno rinvio sul punto alla normativa comunitaria e alla disciplina della conciliazione societaria, la scelta di fondo, calata nei commi 1 e 2, è stata quella di valorizzare le esperienze autoregolative e di minimizzare l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di mediazione. Quest'ultima è pertanto disciplinata in modo prevalente dal regolamento privato, di cui ciascun singolo organismo deve dotarsi e che deve essere depositato presso il Ministero della giustizia all'atto dell'iscrizione al registro (articolo 16, comma 3). I limiti che l'articolo 3 pone alla potestà regolamentare degli organismi  si riducono al rispetto del dovere di riservatezza, poi disciplinato in modo analitico nell'articolo 9, e del dovere di imparzialità del mediatore rispetto al singolo affare trattato.

Al comma 3 si precisa poi che gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità.

Il comma 4 infine recepisce il principio di cui all'articolo 60, comma 3, lettera i) della legge-delega, prevedendo la possibilità di esercitare la mediazione secondo modalità telematiche, affidando al regolamento dell'organismo la disciplina più analitica di tali modalità. Anche il ricorso alla telematica si inserisce nel quadro della semplificazione e deformalizzazione dell'attività di mediazione, che costituisce una della leve su cui fare maggior affidamento per la diffusione degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie.

Articolo 4 (Accesso alla mediazione)

L'articolo 4 delinea innanzi tutto le modalità di avvio del procedimento di mediazione, che si articolano in una semplice domanda da depositare, e dunque da porre per iscritto, presso la segreteria di un organismo inserito nel registro di cui all'articolo 16.

Deliberatamente, non si stabilisce un criterio di competenza in senso proprio, così da evitare una impropria giurisdizionalizzazione della sequenza che avrebbe alimentato contrasti e imposto criteri per la risoluzione dei conflitti.

Le parti saranno così libere di investire, concordemente o singolarmente, l'organismo ritenuto maggiormente affidabile.

Qualora, rispetto alla stessa controversia, vi siano più domande di mediazione, si è optato per un criterio selettivo oggettivo, e di piana applicazione, quale quello della prevenzione: il procedimento di mediazione si svolgerà davanti all'organismo presso cui è stata depositata la prima domanda. Questo spiega anche perché si è scelto di imporre alla domanda la forma documentale (o quanto meno documentata da apposito processo verbale, ove il regolamento dell'organismo lo preveda).

Il descritto requisito formale minimo garantisce certezza anche ai diversi, ulteriori e delicati fini del regime di impedimento della decadenza di cui all'articolo 5,  e di interruzione e sospensione della prescrizione.

Si è previsto, con finalità di garanzia, che, per l'applicazione del criterio di prevenzione, si deve fare riferimento alla necessaria ricezione della comunicazione della domanda depositata.

La regola della prevenzione evita quindi la scelta di criteri più prettamente processuali, quale quello della sede o residenza della parte chiamata in mediazione, ovvero quello opposto. Ognuna di queste ipotesi avrebbe comunque alimentato - nonostante l'apparente semplicità - dannosi contrasti interpretativi (si pensi alla residenza o sede ritenute fittizie). E avrebbe altresì implicato inconvenienti non trascurabili: ad esempio, il "foro del convenuto" avrebbe costretto alcune categorie di soggetti, che oggi godono di un regime protettivo di competenza, quali i consumatori, a recarsi necessariamente presso l'avversario; ovvero, avrebbe impedito alla parte di optare per organismi ritenuti più affidabili anche se con sede viciniore ma differente da quella propria o della propria residenza, senza contare che, in alcune materie, gli organismi ben difficilmente conosceranno una distribuzione così capillare da riprodurre la competenza degli uffici giudiziari.

Il secondo comma dell'articolo mira poi a risolvere un problema connesso: quello della individuazione della controversia. Si fa riferimento alle parti, all'oggetto e alle ragioni della pretesa, per delineare una cornice più snella rispetto a quella della domanda giudiziale, in quanto riferibile a una contesa che investa un rapporto fonte di possibili plurime cause. Allo stesso tempo, si è dovuto precisare quel contenuto minimo che risultasse coerente con le anticipate ricadute sulla prescrizione e decadenza.

Infine, l'ultimo comma dell'articolo 4, affronta il delicato tema degli obblighi di informazione dell'avvocato (articolo 60, comma 3, lettera n), della legge n. 69/2009) cui eventualmente la parte si sia rivolta per esaminare la fattispecie litigiosa che la coinvolge.

Si evidenzia l'importanza di tale obbligo imponendo un'informativa specifica e scritta, abbinata a quella sulle agevolazioni fiscali di cui la parte in mediazione può usufruire.

L'avvocato dovrà informare la parte nel primo contatto, anche in anticipo rispetto al formale conferimento dell'incarico.

La sanzione per l'omessa informativa è stata individuata nella nullità del contratto concluso eventualmente con l'assistito, rafforzata dall'obbligo di allegare il documento, sottoscritto, all'atto del giudizio in ipotesi instaurato. Si tratta di una nullità di protezione che non si riverbera sulla validità della procura, in linea con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Secondo la Suprema Corte, infatti, la procura alle liti, come atto interamente disciplinato dalla legge processuale, è insensibile alla sorte del contratto di patrocinio la cui nullità non toglie quindi al difensore lo ius postulandi attribuito con la procura.

In tal modo, inoltre, si è evitato sia di indebolire la previsione lasciandola presidiata dal solo vincolo disciplinare a rispettare i doveri imposti ex lege, sia di prevedere una improcedibilità della domanda medesima, che sarebbe andata a danno della stessa parte a favore della quale è introdotta la previsione.

In aggiunta, il giudice informerà la parte non avvisata della possibilità di avvalersi della mediazione.

Articolo 5 (Condizione di procedibilità e altri rapporti con il processo)

Nell'articolo 5 sono regolati i rapporti tra il procedimento di mediazione e l'eventuale processo civile relativo alla medesima controversia su cui si è svolta o si svolge la mediazione.

Il comma 1 configura la mediazione, rispetto ad alcune materie, come condizione di procedibilità. Lo schema seguito è quello già sperimentato nelle controversie di lavoro, agli articoli 410 ss. del codice di procedura civile, o nelle controversie agrarie, ai sensi dell'articolo 46 della legge 3 maggio 1982, n. 203. La parte che intende agire in giudizio ha l'onere di tentare la mediazione e il giudice, qualora rilevi - su eccezione di parte nella prima difesa o d'ufficio entro la prima udienza - che la mediazione non è stata tentata o che non è decorso il termine massimo per il suo completamento, fissa una nuova udienza dopo la scadenza del termine massimo per la mediazione, onde consentirne lo svolgimento. Se poi la mediazione non è ancora iniziata, il giudice deve altresì assegnare un termine per la presentazione della domanda a un organismo iscritto. Rispetto al modello del processo del lavoro, si è preferito non prevedere la sospensione del processo, ma un suo semplice differimento, atteso lo sfavore che il legislatore degli ultimi anni rivolge verso l'istituto della sospensione. La sospensione è del resto anche più dispendiosa per le parti, che possono dover riassumere il processo dopo la cessazione della causa sospensiva.

Il comma 1 intende così allargare a una vasta serie di rapporti la condizione di procedibilità, sul presupposto che solo una simile estensione possa garantire alla nuova disciplina una reale spinta deflattiva e contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa delle controversie.

Al riguardo, occorre rammentare che la Corte costituzionale ha più volte giudicato legittimo il perseguimento delle finalità deflattive, realizzato attraverso il meccanismo della condizione di procedibilità. Si tratta, infatti, di una misura che, senza impedire o limitare oltremodo l'accesso alla giurisdizione, si limita a differirne l'esperimento, imponendo alle parti oneri obiettivamente non gravosi e volti anzi a dare soddisfazione alle loro pretese in termini più celeri e meno dispendiosi (Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276, Corte cost. 4 marzo 1992, n. 82 e in relazione al giusto processo Corte cost. 19 dicembre 2006, n. 436).

La condizione di procedibilità si pone perfettamente in linea con le direttive della legge-delega, laddove stabilisce (articolo 60, comma 3, lettera a) che la mediazione non può precludere l'accesso alla giustizia: essa realizza dunque quel punto di equilibrio tra diritto d'azione ex articolo 24 Cost., da un lato, e interessi generali alla sollecita amministrazione della giustizia e al contenimento dell'abuso del diritto alla tutela giurisdizionale, dall'altro, più volte richiesto dalla Corte costituzionale per affermare la legittimità di simili interventi normativi.

In aggiunta, va sottolineato che numerosi articoli del testo pongono l'accento sulla mediazione facilitativa, vale a dire su una forma di mediazione nella quale il mediatore non è, a differenza del giudice, vincolato strettamente al principio della domanda e può trovare soluzioni della controversia che guardano al complessivo rapporto tra le parti. Il mediatore non si limita a regolare questioni passate, guardando piuttosto a una ridefinizione della relazione intersoggettiva in prospettiva futura. Si pensi ai contratti bancari, in cui il cliente ha spesso la necessità non soltanto di vedersi riconoscere competenze negategli dall'istituto creditizio, ma anche di rinegoziare il complessivo rapporto bancario in tutti i suoi molteplici aspetti. O ancora, si faccia l'esempio dei rapporti condominiali, in cui la coesistenza forzata dei comproprietari consiglia, se non addirittura impone, la ricerca di soluzioni facilitative, che consentano in ogni caso di riavviare la convivenza condominiale al di là della decisione del singolo affare.

Tale impostazione, che connota fortemente la mediazione disciplinata dal decreto, è di grande ausilio anche per giustificare una condizione di procedibilità a largo raggio, in particolare per garantire che tale limitazione del diritto di azione sia realmente efficace in chiave deflattiva. Una mediazione in cui la definizione complessiva del rapporto tra le parti è incentivata si presenta, infatti, assai più appetibile per le parti, consentendo loro non soltanto un'abbreviazione dei tempi, ma anche di conseguire risultati che il processo è inidoneo ad assicurare.

Nella scelta delle materie rispetto alle quali la mediazione è condizione di procedibilità, due sono stati i criteri-guida seguiti.

In primo luogo, si sono prescelte quelle cause in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione aggiudicativa della singola controversia. Oltre al condominio, di cui si è già detto, si è fatto riferimento anzitutto ad alcuni contratti di durata per i quali la condizione di procedibilità non è tra l'altro sconosciuta (locazione, comodato, affitto d'azienda) ovvero ai rapporti in cui sono coinvolti soggetti appartenenti alla stessa famiglia, allo stesso gruppo sociale, alla stessa area territoriale (diritti reali, divisione, successioni ereditarie, condominio, patti di famiglia); poi si sono prescelti i rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale (responsabilità medica e diffamazione a mezzo stampa). Tali controversie appaiono più facilmente mediabili e sono inoltre caratterizzate da una complessità che può essere più facilmente dipanata in ambito stragiudiziale.

In secondo luogo, si sono individuate alcune tipologie contrattuali (contratti assicurativi, bancari e finanziari) che, oltre a sottendere rapporti duraturi tra le parti e dunque necessità analoghe a quelle appena illustrate, conoscono una diffusione di massa e sono alla base di una parte non irrilevante del contenzioso. A ciò si aggiunga che il settore dei contratti di servizi già vanta diffuse esperienze di composizione bonaria, che potranno essere messe utilmente a profitto anche nel nuovo procedimento di mediazione introdotto. Proprio per quest'ultima ragione, si è pensato di valorizzare sia il procedimento di conciliazione previsto dal d. lgs. 8 settembre 2007, n. 179, sia il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, facendoli assurgere - nelle materie di riferimento - a condizione di procedibilità alternativa rispetto a quella davanti agli organismi, sul presupposto che gli organi ivi disciplinati offrano già oggi adeguate garanzie di imparzialità e di efficienza.

Si è ritenuto peraltro opportuno escludere dal raggio applicativo del tentativo obbligatorio le azioni inibitorie e risarcitorie regolate dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo e le azioni risarcitorie previste dagli articoli 137 ss. del codice delle assicurazioni private.

Nel caso delle azioni a tutela di interessi superindividuali, l'esclusione nasce o dall'esistenza di un'autonoma condizione di procedibilità o dalla constatazione che non è concepibile una mediazione nell'azione di classe fino a quando quest'ultima non ha assunto i connotati che permetterebbero una mediazione allargata al maggior numero dei membri della collettività danneggiata, fino dunque alla scadenza del termine per le adesioni (v. articolo 15).

Nel secondo caso, già oggi la legge prevede condizioni di procedibilità con lo scopo di favorire la composizione stragiudiziale della vertenza, cosicché un loro cumulo con il tentativo obbligatorio avrebbe l'effetto di differire eccessivamente l'accesso alla giurisdizione della parte danneggiata.

Fermo quanto previsto dal comma 1, la mediazione è facoltativa.

Per rafforzarne l'efficacia, al comma 2 è stato peraltro previsto che anche la mediazione facoltativa possa interferire con il processo.

Si tratta della mediazione sollecitata dal giudice, imposta anche dalla direttiva comunitaria 2008/52/Ce e che si affianca senza sostituirla alla mediazione giudiziale. La mediazione disciplinata dal presente decreto ha tuttavia potenzialità ulteriori, legate alle soluzioni facilitative di cui si è parlato e che sono invece tendenzialmente estranee ai poteri del giudice. Il giudice valuta se formulare l'invito in base allo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, onde non favorire dilazioni. Se le parti aderiscono all'invito del giudice, questi provvede ai sensi del comma 1, fissando una nuova udienza dopo la scadenza del termine per la mediazione. L'adesione delle parti è stata prevista onde evitare che esse debbano soggiacere a un'iniziativa del giudice, senza essere convinte della possibilità di comporre la controversia in via stragiudiziale.

Va precisato che, nelle materie di cui al comma 1, la mediazione sollecitata dal giudice non è impedita o vietata dal fallimento della mediazione `obbligatoria`. Come è sempre possibile giungere alla conciliazione giudiziale anche nelle cause per le quali il previo tentativo di conciliazione riveste carattere obbligatorio, analogamente il giudice può individuare nuovi spazi di composizione della controversia e invitare le parti a esplorarli.

Ai commi 3 e 4 sono elencati i procedimenti il cui svolgimento non è precluso dalla mediazione.

In particolare, il comma 3 riprende, con formulazione più estesa, il disposto dell'articolo 412-bis, ultimo comma, del codice di procedura civile. La mediazione non può andare a discapito della parte che ha interesse a ottenere un provvedimento urgente o cautelare; imporre una sospensione in tali ipotesi significherebbe precludere l'accesso alla giurisdizione rispetto a situazioni di emergenza e sulle quali il mediatore è privo di qualsiasi potere d'intervento. La formula prescelta ("provvedimenti urgenti e cautelari") è molto ampia, onde potervi ricomprendere con sicurezza anche quei provvedimenti volti a fronteggiare stati di bisogno, la cui qualificazione è incerta in giurisprudenza e dottrina (come ad es. l'ordinanza provvisionale ex articolo 147 del codice delle assicurazioni private).

Il comma 4 elenca poi una serie di procedimenti ai quali non si applicano le disposizioni sulla condizione di procedibilità e per i quali la mediazione su sollecitazione del giudice non opera con effetto preclusivo.

Il carattere che accomuna i procedimenti elencati è dato dal fatto che essi sono posti a presidio di interessi per i quali un preventivo tentativo obbligatorio di mediazione appare inutile o controproducente, a fronte di una tutela giurisdizionale che è invece in grado, talvolta in forme sommarie e che non richiedono un preventivo contraddittorio, di assicurare una celere soddisfazione degli interessi medesimi.

Rispetto alla disciplina dell'articolo 412-bis del codice di procedura civile, l'elenco dei procedimenti esclusi è più nutrito, in quanto più ampia è la gamma degli affari investiti dalla mediazione rispetto ai rapporti di lavoro, e dunque più varie le esigenze di tutela che possono presentarsi.

L'esclusione dei procedimenti di ingiunzione e di convalida di licenza o sfratto (lettere a e b) si giustifica per il fatto che in essi ci troviamo di fronte a forme di accertamento sommario con prevalente funzione esecutiva. Il il procedimento è caratterizzato da un contraddittorio differito o rudimentale, e mira a consentire al creditore di conseguire rapidamente un titolo esecutivo. Appare pertanto illogico frustrare tale esigenza imponendo la mediazione o comunque il differimento del processo (sulla non applicabilità del tentativo obbligatorio di conciliazione al procedimento ingiuntivo v. del resto Corte cost. 6 febbraio 2001, n. 29; Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276). E' stato peraltro previsto che la mediazione possa trovare nuovamente spazio all'esito della fase sommaria, quando le esigenze di celerità sono cessate, la decisione sulla concessione dei provvedimenti esecutivi è stata già presa e la causa prosegue nelle forme ordinarie.

L'esclusione dei procedimenti possessori fino all'adozione dei provvedimenti interdittali (lettera c) si giustifica per motivi analoghi a quelli che riguardano i provvedimenti cautelari (somma urgenza nel provvedere). La collocazione nel comma 5 è dovuta al fatto che il procedimento possessorio può conoscere una fase di merito (articolo 703, quarto comma, codice di procedura civile), nella quale è incongruo non consentire la mediazione.

I procedimenti di cognizione che si inseriscono incidentalmente nell'esecuzione forzata (opposizione all'esecuzione e agli atti esecutivi, controversie in sede di distribuzione, accertamento dell'obbligo del terzo) sono stati esclusi (lettera d) per la loro stretta interferenza con l'esecuzione forzata. Consentire o, peggio, imporre la dilazione nella fase processuale in cui la soddisfazione del singolo diritto è più prossima significherebbe aprire la strada a manovre dilatorie da parte dei debitori esecutati.

Rispetto ai procedimenti in camera di consiglio (lettera e), l'esclusione trova ragione nella flessibilità e rapidità con cui il giudice può provvedere sul bene della vita richiesto.

Infine, la lettera f) esclude l'azione civile esercitata nel processo penale, sul presupposto che tale azione è subordinata ai tempi e alle condizioni dello stesso; subordinarne l'esercizio alla previa mediazione equivarrebbe a impedire o a ostacolare fortemente la costituzione di parte civile, così sacrificando una forma di esercizio dell`azione civile da reato di grande efficacia e forte valore simbolico.

Il comma 5 disciplina l'ipotesi in cui una clausola di mediazione o conciliazione è contenuta in un contratto o nello statuto societario e il tentativo non è stato esperito, sulla falsariga di quanto già previsto dall'articolo 40 del d. lgs. n. 5 del 2003 in materia di conciliazione societaria. In tale ipotesi si è previsto che, fuori dei casi di tentativo obbligatorio, il giudice adito debba fissare una nuova udienza ai sensi del comma 1 e assegnare un termine per il deposito della domanda di mediazione davanti all'organismo scelto in contratto, se iscritto al registro, o, in mancanza, ad altro organismo iscritto. In questo caso l'invito del giudice e il contestuale rinvio non richiedono l'adesione delle parti, ma sono obbligatori: ciò dipende dal fatto che una delle parti, proponendo il giudizio, ha già rinunciato alla clausola di mediazione, cosicché l'invito alla mediazione è più assimilabile al provvedimento che il giudice deve adottare ai sensi del comma 1.

Il comma 6 equipara l'istanza di mediazione alla domanda giudiziale ai fini della decorrenza dei termini di prescrizione e dell'impedimento della decadenza. Anche tale previsione è stata modellata sull'analoga disciplina della conciliazione societaria (articolo 40, d. lgs. n. 5 del 2003) e appare ancor più opportuna nel quadro di una mediazione che in alcuni casi deve essere obbligatoriamente tentata prima dell'accesso alla giurisdizione. Rispetto all'articolo 40 citato, si è ritenuto tuttavia di aggiungere che la domanda di mediazione impedisce la decadenza una sola volta: ciò al fine di evitare che vengano proposte istanze strumentali di mediazione al solo fine di differire la scadenza del termine decadenziale. Gli effetti sulla prescrizione e sulla decadenza si producono a decorrere dalla ricezione della comunicazione all'altra parte.

Il comma 7 estende l'applicabilità delle disposizioni di cui all'articolo 5 ai procedimenti promossi davanti agli arbitri. Si vuole in tal modo incentivare il ricorso alla mediazione anche rispetto a un procedimento, quello arbitrale, che pur indubbiamente più snello rispetto a quello giudiziale, sfocia comunque in una soluzione aggiudicativa.

Articolo 6 (Durata)

All'articolo 6, come da delega (articolo 60, comma 3, lettera q), si fissa in quattro mesi il termine massimo di durata del procedimento di mediazione, decorrente dal deposito della domanda, o, nell'ipotesi di mediazione demandata dal giudice, dal termine fissato da quest'ultimo per il menzionato deposito.

Si osserva che il termine massimo è più esteso di quello previsto dal novellato articolo 295 del codice di procedura civile per la sospensione volontaria. Le parti che vogliano andare in mediazione potranno usufruire del termine di tre mesi di sospensione volontaria all'esito del quale le udienze potranno riprendere, senza peraltro che ciò debba necessariamente incidere sulla mediazione medesima.

Infatti, posto che in tale ipotesi la mediazione avrà base puramente volontaristica, non sono ragionevolmente prospettabili atti processuali che ne possano impedire il buon esito per il breve differenziale temporale descritto.

Articolo 7 (Effetti sulla ragionevole durata del processo)

L'articolo 7 sottrae il periodo di sospensione al computo del termine oltre il quale la durata del processo è da considerarsi irragionevole ai sensi della legge 24 marzo 2001, n. 89. Il presupposto di tale previsione è che la mediazione determina un rallentamento del processo da un lato non imputabile allo Stato, dall'altro lato funzionale a una più rapida e meno dispendiosa composizione degli interessi delle parti.

Articolo 8 (Procedimento)

L'articolo 8 regola il procedimento di mediazione, non soggetto ad alcuna formalità.

Si prevede che il responsabile dell'organismo fissi il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda, evitando che vi sia dispersione temporale tra il deposito stesso, la designazione del mediatore e l'avvio dell'attività di quest'ultimo.

Qualora il rapporto oggetto di controversia implichi la necessità di conoscenze tecniche specifiche, l'organismo nominerà co-mediatori, e solo ove ciò non sia possibile, il mediatore potrà avvalersi di esperti iscritti negli albi presso i tribunali. In quest'ultimo caso il regolamento dell'organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione del compenso all'esperto.

Con la descritta scelta si vogliono contenere i costi della mediazione, posto che, nel caso di mediatore ausiliario, l'indennità complessivamente dovuta dalle parti all'organismo deve restare nei limiti massimi previsti (articolo 17, comma 3), mentre nell'ipotesi dell'esperto vi sarà un distinto compenso aggiuntivo.

La norma prevede, poi, che il mediatore abbia come primario e previo obiettivo quello di portare le parti all'accordo amichevole. Solo in linea gradata, e come specificato all'articolo 11, proporrà una soluzione della controversia, come tale fondata sulla logica c.d. adversarial della distribuzione delle ragioni e dei torti.

Articolo 9 (Dovere di riservatezza e divieto di testimonianza)

L'articolo 9 disciplina i doveri di riservatezza che incombono su coloro che svolgono la loro attività professionale o lavorativa presso l'organismo, rispetto alle dichiarazioni e informazioni comunque acquisite durante il procedimento di mediazione.

Per il mediatore, tale dovere si estende (comma 2) alle parti del procedimento, rispetto alle dichiarazioni e alle informazioni che egli ha raccolto da ciascuna di esse durante le sessioni separate tenute. E' infatti noto che la moderna mediazione, ispirata alla logica della composizione anche facilitativa della lite, si caratterizza per il fatto di utilizzare tecniche diverse da quelle che contraddistinguono il processo ordinario; tra queste vi è quella che suggerisce al mediatore di ascoltare le parti anche separatamente, onde assumere informazioni che la parte potrebbe non essere propensa a rivelare davanti alla controparte, ma che sono comunque utili al mediatore per ricercare l'accordo. A garanzia della buona riuscita delle sessioni separate, vi è dunque il dovere del mediatore di non rivelare quanto appreso in quella sede neppure alle altre parti del procedimento durante le sessioni comuni e di non trasfondere le informazioni nella proposta o nel verbale che chiudono la mediazione.

Il dovere di segretezza rispetto alle dichiarazioni rese separatamente può essere derogato dalle parti, rientrando pienamente nella loro disponibilità negoziale.

Articolo 10 (Inutilizzabilità e segreto professionale)

L'articolo 10 disciplina il segreto professionale cui è tenuto il mediatore, e il regime probatorio di cui sono oggetto le informazioni riservate acquisite durante lo svolgimento della mediazione.

In particolare, le dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso della mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avviato a seguito dell'insuccesso della mediazione, né possono formare oggetto di testimonianza in un qualunque giudizio.

Il mediatore, inoltre, non può essere costretto a deporre sulle stesse dichiarazioni o informazioni davanti ad ogni autorità, giudiziaria o di altra natura.

A quest'ultimo, in particolare, sono estese le disposizioni dell'articolo 200 del codice di procedura penale e le garanzie assegnate dall'articolo 103, dello stesso codice, al difensore.

Questa norma si collega alla regolamentazione della riservatezza che - anche nei rapporti bilaterali tra le singole parti e il mediatore - deve accompagnare il procedimento di mediazione, affinché i soggetti coinvolti si sentano liberi di manifestare i loro reali interessi davanti a un soggetto dotato di professionalità. Va ribadito che l'esperienza comparata e pratica ha mostrato che solo su queste premesse la mediazione può essere realmente alternativa alle soluzioni autoritative del conflitto sociale, e avere successo.

Articolo 11 (Conciliazione)

Nell'articolo 11 è regolata la fase conclusiva del procedimento di mediazione, che ha tre potenziali esiti, come anticipato nell'articolo 8.

Il primo, positivo, è regolato nel comma 1 e vede il mediatore in veste di facilitatore di un accordo amichevole tra le parti. Il raggiungimento di un accordo amichevole è fortemente stimolato dal decreto, che intende promuovere la composizione bonaria, non basata sul modello avversariale. Anche in questo caso ci troviamo davanti a una conciliazione, i cui contenuti non scaturiscono tuttavia da una proposta conciliativa espressa. Il mediatore si limita perciò a formare processo verbale dell'avvenuto accordo.

Qualora l'accordo amichevole non sia raggiunto, il mediatore formula, su richiesta delle parti, una proposta e la reazione delle parti a tale proposta determina gli altri due possibili esiti del procedimento.

In caso di accettazione di tutte le parti, la conciliazione è raggiunta. In mancanza anche di un solo consenso, la conciliazione è da considerarsi fallita.

L'accordo amichevole, o quello raggiunto a seguito della proposta del mediatore, possono prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione, inosservanza o ritardo nell'adempimento degli obblighi ivi previsti. Si tratta dell'avallo di forme di astreintes convenzionali, che le parti, nella loro autonomia, possono inserire per rendere più efficace l'accordo. Il limite dell'ordine pubblico, che riguarda l'intera proposta ai sensi dell'articolo 14, resta naturalmente a presidio di eventuali disposti che si pongano in contrasto con i principi dell'ordinamento.

Rifiuto e accettazione devono essere espressi in tempi rapidi e con qualunque mezzo scritto, a sottolineare la speditezza e l'informalità del procedimento di mediazione. La mancata risposta nel termine equivale a rifiuto.

In entrambi i casi, il mediatore deve redigere processo verbale, contenente la proposta e le risposte delle parti.

La documentazione mediante verbale riveste importanza fondamentale, in quanto il verbale positivo di accordo costituisce, ai sensi dell'articolo 12, titolo esecutivo, mentre il verbale che attesta la mancata conciliazione produce le conseguenze di cui al successivo articolo 13.

Il deposito del verbale, positivo o negativo, presso la segreteria dell'organismo è previsto per ragioni di certezza e ha inoltre rilevanza ai fini della ulteriore decorrenza del termine di decadenza, ai sensi dell'articolo 5, comma 6.

Articolo 12 (Efficacia esecutiva ed esecuzione)

L'articolo 12 si occupa dell'efficacia esecutiva, stabilendo che il verbale di accordo è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo ovvero, nell'ipotesi di esecuzione transfrontaliera, nel cui circondario l'accordo deve essere eseguito.

In sede di omologazione, andrà verificata, oltre alla regolarità formale, anche la mancanza di ogni contrasto con l'ordine pubblico o le norme imperative, posto che queste ultime rientrano nell'ambito dei limiti - latamente pubblicistici e soggetti a verifica officiosa - che anche in materia di diritti disponibili devono essere rispettati.

La natura di verifica omologatoria di merito di tale ultima attività, ha indotto a riservarla all'autorità giudiziaria.

Il titolo varrà per ogni tipo di esecuzione, oltre che per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (articolo 60, comma 3, lettera s, della delega).

Articolo 13 (Spese processuali)

L'articolo 60, comma 3, lett. p) ha approfondito il solco già tracciato dalla disciplina della conciliazione societaria e ha indicato al legislatore delegato, tra i criteri per l'esercizio della delega, la previsione di meccanismi di incentivo alla mediazione legati alle spese del processo eventualmente instaurato dopo l'insuccesso della stessa.

La parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione può vedersi addossare le conseguenze economiche del processo, anche se vittoriosa, quando vi sia piena coincidenza tra il contenuto della proposta e il provvedimento che definisce il giudizio. E' questa, infatti, la palmare dimostrazione che l'atteggiamento da essa tenuto nel corso della mediazione è stato ispirato a scarsa serietà e che la giurisdizione è stata impegnata per un risultato che il procedimento di mediazione avrebbe permesso di raggiungere in tempi molto più rapidi e meno dispendiosi. La disciplina delle spese processuali viene dunque intesa come risposta dell'ordinamento alla strumentalizzazione tanto della mediazione che del servizio-giustizia.

La disciplina dell'articolo 13, comma 1, prevede pertanto una rilevante eccezione al principio della soccombenza e stabilisce - in caso di coincidenza tra proposta e provvedimento - che la parte vittoriosa non possa ripetere le spese sostenute, sia condannata al rimborso di quelle sostenute dalla controparte e sia altresì soggetta al pagamento di una somma di denaro, a titolo di sanzione pecuniaria processuale, in misura corrispondente all'entità del contributo unificato dovuto per quella tipologia di causa. Detta somma, che al contributo unificato è solo parametrata ma non ne condivide la natura, è versata al Fondo Unico Giustizia, istituito dall'articolo 2 del decreto-legge n. 143 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 181 del 2008, in quanto detto Fondo è individuato dalla legge-delega come serbatoio per la copertura finanziaria delle spese necessarie all'attuazione della mediazione.

Ai medesimi fini, sono poi equiparate alle spese processuali propriamente dette le spese sostenute dalle parti nel corso della mediazione.

Resta ferma l'applicabilità dei disposti contenuti negli articoli 92 e 96 del codice di rito civile. Va precisato che nel comma 1 è utilizzata la locuzione "provvedimento che definisce il giudizio" sia per ricomprendervi tutti i provvedimenti definitori del processo, qualunque ne sia la forma, sia per chiarire che il raffronto tra la proposta e il contenuto del provvedimento va operato dal giudice che decide sulle spese anche quando il provvedimento coincidente con la proposta rifiutata non è emesso contestualmente. L'ipotesi è quella in cui il giudice pronunci sentenza non definitiva, il cui contenuto corrisponda interamente a quello della proposta, senza poter decidere sulle spese, trattandosi di provvedimento che non chiude il processo davanti a sé, come esige l'articolo 91 codice di procedura civile.

Con il principio sopra illustrato, la legge-delega ha al tempo stesso fissato un limite oltre il quale il legislatore delegato non può spingersi e un criterio-guida per la disciplina dei rapporti tra mediazione e processo sotto il profilo delle spese.

Il limite è costituito dalla condizione cui sono subordinate le severe conseguenze fissate dal comma 1: esse sono destinate a operare solo in caso di integrale coincidenza tra proposta e provvedimento. Il criterio-guida indica però che, al di là di questa ipotesi, l'uso strumentale della mediazione e il comportamento processuale scorretto o ostruzionistico comunque autorizzano il giudice a tenerne conto all'atto della regolazione delle spese.

Al comma 2 è quindi stabilito che il giudice, anche quando non vi sia piena coincidenza tra il contenuto della proposta e il provvedimento che definisce il giudizio, ma concorrano gravi ed eccezionali ragioni, può escludere in favore della parte vincitrice la ripetizione, parziale o integrale, delle spese inerenti il procedimento di mediazione.

La disciplina dell`articolo 13 (comma 3) non si estende agli arbitri, in quanto nel procedimento arbitrale il regime delle spese è peculiare e non è ravvisabile la necessità di scongiurare l`abuso del processo. Restano peraltro fermi diversi accordi tra le parti.

Articolo 14 (Obblighi del mediatore)

L'articolo 14 definisce gli obblighi del mediatore e dei suoi ausiliari, finalizzati ad assicurarne la terzietà e il rispetto di vincoli anche latamente disciplinari.

In particolare, quanto al primo profilo si prevede il divieto, per i menzionati soggetti, di assumere diritti o obblighi comunque connessi con gli affari trattati, fatti ovviamente salvi quelli riferibili, in senso stretto, alla prestazione dell'opera o del servizio. Si fa altresì divieto al mediatore di percepire compensi direttamente dalle parti.

Quanto al secondo aspetto, il mediatore deve informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità nello svolgimento dell'attività e, in ogni caso, corrispondere immediatamente a ogni richiesta, di natura organizzativa, del responsabile dell'organismo. Tale ultimo inciso ha una chiara valenza di clausola di chiusura.

Il terzo comma disciplina le modalità di sostituzione del mediatore per incompatibilità, specificando che provvede il responsabile ovvero altro soggetto la cui individuazione deve essere predeterminata dal regolamento dell'organismo.

La sostituzione deve essere richiesta da almeno una parte; altrimenti, permanendo la fiducia dei soggetti in lite nei confronti del mediatore, non vi è ragione per un suo avvicendamento.

Con riguardo al contenuto dell'attività del mediatore, infine, si enuncia il principio generale per cui le sue proposte devono rispettare il limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative.

Articolo 15 (Mediazione nell'azione di classe)

L'articolo 15 regola i rapporti tra la mediazione e l'azione di classe ai sensi del nuovo articolo 140-bis del codice del consumo.

In linea generale, rispetto all'azione di classe la mediazione non costituisce mai, neppure nelle materie di cui all'articolo 5, comma 1, condizione di procedibilità della domanda, per le ragioni spiegate in quella sede.

Al tempo stesso, l'azione di classe non preclude la mediazione.

Poiché tuttavia l'articolo 140-bis fa salvi i diritti individuali di coloro che non abbiano né promosso l'azione, né aderito alla stessa successivamente, la mediazione intervenuta tra attore e convenuto in un'azione di classe non sarà distinguibile da una normale mediazione individuale, facente stato tra le sole parti del procedimento.

Affinché la mediazione sia idonea a propagare i propri effetti oltre l'attore e il convenuto e possa atteggiarsi a mediazione di classe, occorre attendere la scadenza del termine per l'adesione degli altri appartenenti alla classe medesima, ai sensi dell'articolo 140-bis, comma 9.

Solo la conciliazione intervenuta dopo tale data è idonea a coinvolgere tutti gli appartenenti alla classe che vi abbiano aderito.

Tuttavia, tale estensione non è automatica, né può esserlo, a pena di incoerenza con l'articolo 140-bis, comma 15, secondo cui le rinunce e le transazioni intervenute nell'ambito dell'azione di classe non pregiudicano i diritti degli aderenti che non vi abbiano espressamente consentito.

Anche l'articolo 15 del decreto prevede pertanto che la mediazione di classe abbia effetto nei confronti dei soli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

Articolo 16 (Organismi di conciliazione e registro. Albo dei formatori)

L'articolo 16 regola la figura istituzionale degli organismi di mediazione, generalizzando il sistema previsto dalla conciliazione societaria di cui al d. lgs. n. 5 del 2003.

Si stabilisce, in particolare, la formazione di sezioni separate, per i mediatori che trattino controversie particolari, tra cui quelle disciplinate dall'articolo 141 del codice del consumo e quelle che presentano elementi di internazionalità, nonché l'istituzione, sempre con decreto, di un albo dei formatori, essenziali per stimolare il decisivo profilo di professionalità dei mediatori.

A tale ultimo riguardo, si rinvia alla normativa decretale per l'individuazione della data a decorrere dalla quale dovrà essere comunque previsto che lo svolgimento della formazione, per come disciplinata, sarà requisito per l'esercizio dell'attività di mediazione.

Per l'iscrizione dell'organismo sarà necessario depositare il regolamento, in cui prevedere, in ipotesi di modalità telematiche di mediazione, le garanzie di riservatezza che si assicurano alle parti e al procedimento.

Al regolamento dovranno allegarsi le tabelle delle indennità degli enti privati, mentre quelle degli enti pubblici sono stabilite con decreto.

Il Ministero della giustizia, unitamente al Ministero dello sviluppo economico per la materia del consumo, procederà alla vigilanza sul registro nell'ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti.

Sino all'emanazione dei menzionati decreti si farà applicazione di quelli vigenti, sinora, per la conciliazione societaria.

Per quanto attiene alle conciliazioni in materia di consumo, è fatta salva sino alla stessa data la possibilità di costituire organismi ai sensi dell'articolo 141 del codice del consumo, organismi che dovranno tuttavia possedere fin dall'inizio i requisiti già oggi fissati dai citati decreti ministeriali in materia societaria.

Resta ferma la previsione generale, contenuta nell'articolo 17, di maggiorazione dell'indennità in ipotesi di successo della mediazione, in applicazione della lettera m), dell'articolo 60, comma 3, della delega.

Articolo 17 (Regime fiscale. Indennità)

L'articolo 17 disciplina il regime fiscale del procedimento di mediazione e l'ammontare delle indennità dovute al mediatore.

Sotto il primo profilo, i commi 2 e 3 introducono - in linea con quanto previsto dall'articolo 60, comma 3, lettera o) della legge-delega e con la evidente finalità di incentivare il ricorso alla mediazione - un regime di esenzione fiscale, che è integrale con riferimento all'imposta di bollo e parziale con riferimento all'imposta di registro. Quest'ultima non è infatti dovuta per i verbali di conciliazione di valore superiore a 51.646 euro. Il tetto è stato così fissato, innalzando quello già previsto nella conciliazione societaria, per uniformare la conciliazione stragiudiziale disciplinata dal decreto alla conciliazione giudiziale.

Il comma 4 fa rinvio alla normativa secondaria per la determinazione dell'ammontare delle indennità, in linea con quanto già avvenuto per la conciliazione societaria, i cui parametri sono del resto destinati a operare fino all'adozione del decreto ministeriale di cui all'articolo 16.

Alla normativa secondaria è altresì demandato il compito di determinare i criteri per l'approvazione delle tabelle elaborate dagli organismi privati, le maggiorazioni dovute per l'ipotesi di successo della mediazione e le riduzioni che i regolamenti degli organismi devono prevedere per l'ipotesi in cui il ricorso alla mediazione sia obbligatorio ai sensi dell'articolo 5, comma 1. Per le maggiorazioni già il presente decreto, quale fonte legislativa primaria, prevede peraltro un tetto, fissato al venticinque per cento dell'indennità, onde evitare un'eccessiva lievitazione dei costi della mediazione e dunque una minore convenienza per le parti.

Il comma 5 regola il caso in cui le parti che accedono alla mediazione versano nelle condizioni previste per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002 n. 115.

Le parti sono in tal caso esentate dal pagamento dell'indennità, purché depositino una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, attestante il possesso dei requisiti.

E' opportuno precisare che la disciplina riguarda la mediazione che costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale ai sensi dell'articolo 5, comma 1. Nelle altre ipotesi, la completa facoltatività e volontarietà della mediazione - anche quella su invito del giudice, che richiede l'adesione di tutte le parti - non rende necessario esonerare la parte dal pagamento delle spese della mediazione.

Quando invece l'esperimento della mediazione è obbligatorio, la sua gratuità per le persone non abbienti è requisito indispensabile: una diversa soluzione si porrebbe in contrasto sia con l'articolo 24 della Costituzione per il fatto di introdurre un ostacolo ingiustificato all'accesso alla giurisdizione, sia con gli obblighi comunitari previsti dalla direttiva 2002/8/Ce del 27 gennaio 2003, la quale impone di sollevare le parti, incapaci di sostenere il peso economico del processo, anche dagli oneri necessari allo svolgimento "di procedimenti stragiudiziali, quali la mediazione, quando il ricorso a questi ultimi sia imposto per legge o ordinato dall'organo giurisdizionale" (considerando 21 e articolo 10).

La scelta di far gravare il costo della mediazione per i non abbienti sugli organismi deputati alla conciliazione, ai quali l'indennità non è in tali casi dovuta, dipende dalla considerazione del valore sociale dell'attività di mediazione, spesso svolta da enti pubblici non economici o nell'ambito di essi (camere di commercio e ordini professionali), e comunque resa obbligatoria in un numero elevato di ipotesi e per controversie di valore spesso molto alto.

Il comma 7 demanda al decreto ministeriale l'aggiornamento triennale delle indennità dovute, in relazione al variare del costo della vita, apprezzato secondo i consueti indici Istat.

Articolo 18 (Organismi presso i tribunali)

L'articolo 18 fa applicazione dell'articolo 60, comma 3, lettera e), della legge di delega, stabilendo che i consigli degli ordini forensi possono costituire organismi, da iscrivere a semplice domanda, che facciano uso del proprio personale e dei locali messi a disposizione dal presidente del tribunale.

L'iscrizione a semplice domanda è subordinata comunque alla verifica, da parte dell'amministrazione che detiene il registro, di alcuni requisiti minimi, che consentono all'organismo il materiale svolgimento dell'attività.

Resta inoltre fermo che anche questi organismi sono soggetti ai motivi di sospensione o cancellazione degli iscritti, così come di revoca dell'iscrizione, che saranno stabiliti dai sopra descritti decreti ministeriali.

Articolo 19 (Organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio)

L'articolo 19, comma 1, attua il criterio fissato nell'articolo 60, comma 3, lettera g) della legge-delega.

La facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali risponde all'esigenza di sviluppare organismi in grado di dare rapida soluzione alle controversie in determinate materie tecniche (ad es. in materia ingegneristica, informatica, contabile ecc.).

Rispetto alla facoltà concessa ai consigli degli ordini degli avvocati di cui all'articolo precedente, quella riservata agli altri ordini professionali si differenzia sotto due profili: l'istituzione degli organismi richiede la previa autorizzazione del Ministero della giustizia e non può comportare oneri logistici ed economici a carico dello Stato. Non solo il personale, ma anche i locali per lo svolgimento della mediazione devono essere messi a disposizione dagli ordini stessi.

L'articolo 19, comma 2, allunga l'elenco degli organismi che sono iscritti al registro a semplice domanda, oltre a quelli istituiti presso i tribunali ai sensi dell'articolo 18. Si tratta degli organismi di cui al comma 1, a seguito dell'autorizzazione ministeriale, e di quelli istituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura. In entrambe le ipotesi, la natura pubblicistica dell'ente che istituisce gli organismi offre infatti una garanzia di serietà ed efficienza. Anche in questo caso l'iscrizione a semplice domanda non priva l'amministrazione che detiene il registro del potere di verificare l`esistenza dei requisiti minimi, né dei poteri di vigilanza successivi.

Articolo 20 (Deducibilità fiscale)

L'articolo 20 esercita la delega nella parte in cui prevede agevolazioni fiscali (articolo 60, comma 3, lettera o), della legge n. 69/2009). Si prevede l'agevolazione in forma di credito d'imposta.

Articolo 21 (Informazioni al pubblico)

Nell'articolo 21 si abilita il Ministero della giustizia ad avvalersi delle risorse previste dalla legge 7 giugno 2000, n. 150, per promuovere la divulgazione al pubblico di informazioni sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo.

In quanto ritenuta idonea a ridurre il debito giudiziario e a facilitare accordi amichevoli sulle liti tra i cittadini, la mediazione riveste un'utilità sociale e merita un'adeguata campagna promozionale pubblica.

Articolo 22 (Obblighi di segnalazione per la prevenzione del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento al terrorismo)

L'articolo 22 coordina l'attività del mediatore con la disciplina antiriciclaggio di cui al decreto legislativo 21 novembre 2007 n. 231 e successive modifiche, imponendo allo stesso un obbligo di segnalazione anche se non di identificazione e registrazione, analogamente a quanto previsto per altre categorie.

Articolo 23 (Abrogazioni)

L'articolo 23, comma 1, abroga gli articoli da 38 a 40 del d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 sulla conciliazione societaria e stabilisce che i rinvii operati dalla legge a tali articoli si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del presente decreto.

La delega contenuta nell'articolo 60 ha infatti abilitato il legislatore delegato a disciplinare la mediazione in relazione a tutte le controversie in ambito civile e commerciale, vertenti su diritti disponibili, così ponendo le basi per un assorbimento della conciliazione societaria nell'alveo della nuova normativa.

L'articolo 23, comma 2 stabilisce invece la salvezza delle disposizioni che prevedono procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. Tali procedimenti, quali ad es. quelli disciplinati dagli articoli 410 ss. del codice di procedura civile o dall'articolo 46 della legge 3 maggio 1982, n. 203, hanno infatti una fisionomia propria e collaudata, che si è reputato inopportuno stravolgere per riportarla sotto la nuova normativa. In ogni caso, l'articolo 5, comma 1, non tocca  le materie attualmente soggette a condizione di procedibilità in base ad altre normative.

Articolo 24 (Disposizioni transitorie)

L'articolo 24 detta la disciplina transitoria, stabilendo un differimento nell'acquisto di efficacia delle norme sulla condizione di procedibilità, che si applicheranno ai processi instaurati dopo diciotto mesi dalla data in cui il decreto legislativo entra in vigore.

 

 







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Europa (Copyright immagine svilen001) Nell'ottobre 2004 è stato redatto un Codice di condotta per mediatori approvato da esperti europei. Se ne pubblica il testo


CODICE EUROPEO DI CONDOTTA PER MEDIATORI

Il presente codice di condotta stabilisce una serie di principi ai quali i singoli mediatori

possono spontaneamente aderire sotto la propria responsabilità. Il codice può essere

applicato a tutti i tipi di mediazione in materia civile e commerciale.

Anche le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione possono impegnarsi in tal senso,

chiedendo ai mediatori che operano nel loro ambito di attenersi al codice di condotta. Le

organizzazioni possono dare informazioni sulle misure (quali formazione, valutazione e

monitoraggio) assunte per favorire il rispetto del codice da parte dei singoli mediatori.

Ai fini del codice di condotta, per mediazione si intende un procedimento, comunque definito

o generalmente qualificato in ciascuno Stato membro, con cui due o più parti mirano a

raggiungere un accordo per la risoluzione della controversia che li oppone, senza la

pronuncia di una sentenza e con l'assistenza di un terzo (in prosieguo: "il mediatore").

L'adesione al codice di condotta non pregiudica l'applicazione della normativa nazionale o

delle regole che disciplinano le singole professioni.

Le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione possono elaborare codici più

dettagliati, adattati al proprio specifico contesto o ai tipi di servizi di mediazione che offrono,

nonché a settori specifici come la mediazione familiare o quella relativa ai consumatori.


1. COMPETENZA, NOMINA E ONORARI DEI MEDIATORI E PROMOZIONE DEI LORO

SERVIZI

1.1. Competenza

I mediatori devono essere competenti e conoscere a fondo il procedimento di mediazione.

Elementi rilevanti comprendono una formazione adeguata e un continuo aggiornamento della

propria istruzione e pratica nelle capacità di mediazione, avuto riguardo alle norme pertinenti

e ai sistemi di accesso alla professione.

1.2. Nomina

Il mediatore deve consultarsi con le parti riguardo alle date in cui la mediazione potrà aver

luogo. Prima di accettare l'incarico, il mediatore deve verificare di essere dotato della

preparazione e competenza necessarie a condurre la mediazione del caso propostoe, su

richiesta, dovrà fornire alle parti informazioni in merito.

1.3. Onorari

Ove non sia stato già previsto, il mediatore deve sempre fornire alle parti informazioni

complete sulle modalità di remunerazione che intende applicare. Il mediatore non dovrà

accettare una mediazione prima che le condizioni della propria remunerazione siano state

approvate da tutte le parti interessate.

1.4. Promozione dei servizi del mediatore

I mediatori possono promuovere la propria attività, purché in modo professionale, veritiero e

dignitoso.

2. INDIPENDENZA ED IMPARZIALITÀ

2.1. Indipendenza

Qualora esistano circostanze che possano (o possano sembrare) intaccare l'indipendenza del

mediatore o determinare un conflitto di interessi, il mediatore deve informarne le parti prima

di agire o di proseguire la propria opera.

Le suddette circostanze includono:

- qualsiasi relazione di tipo personale o professionale con una delle parti;

- qualsiasi interesse di tipo economico o di altro genere, diretto o indiretto, in relazione

all'esito della mediazione;

- il fatto che il mediatore, o un membro della sua organizzazione, abbia agito in qualità

diversa da quella di mediatore per una o più parti.

In tali casi il mediatore può accettare l'incarico o proseguire la mediazione solo se sia certo di

poter condurre la mediazione con piena indipendenza, assicurando piena imparzialità, e con il

consenso espresso delle parti.

Il dovere di informazione costituisce un obbligo che persiste per tutta la durata del

procedimento.

2.2. Imparzialità

Il mediatore deve in ogni momento agire nei confronti delle parti in modo imparziale,

cercando altresì di apparire come tale, e deve impegnarsi ad assistere equamente tutte le parti

nel procedimento di mediazione.

3. L'ACCORDO, IL PROCEDIMENTO E LA RISOLUZIONE DELLA CONTROVERSIA

3.1. Procedura

Il mediatore deve sincerarsi che le parti coinvolte nella mediazione comprendano le

caratteristiche del procedimento di mediazione e il ruolo del mediatore e delle parti

nell'ambito dello stesso.

Il mediatore deve, in particolare, fare in modo che prima dell'avvio della mediazione le parti

abbiano compreso ed espressamente accettato i termini e le condizioni dell'accordo di

mediazione, incluse le disposizioni applicabili in tema di obblighi di riservatezza in capo al

mediatore e alle parti.

Su richiesta delle parti, l'accordo di mediazione può essere redatto per iscritto.

Il mediatore deve condurre il procedimento in modo appropriato, tenendo conto delle

circostanze del caso, inclusi possibili squilibri nei rapporti di forza, eventuali desideri espressi

dalle parti e particolari disposizioni normative, nonché l'esigenza di una rapida risoluzione

della controversia. Le parti possono concordare con il mediatore il modo in cui la mediazione

dovrà essere condotta, con riferimento a un insieme di regole o altrimenti.

Se lo reputa opportuno, il mediatore può ascoltare le parti separatamente.

3.2. Correttezza del procedimento

Il mediatore deve assicurarsi che tutte le parti possano intervenire adeguatamente nel

procedimento.

Il mediatore deve informare le parti, e può porre fine alla mediazione, nel caso in cui:

- sia raggiunto un accordo che al mediatore appaia non azionabile o illegale, avuto

riguardo alle circostanze del caso e alla competenza del mediatore per raggiungere

tale valutazione; o

- il mediatore concluda che la prosecuzione della mediazione difficilmente condurrà a

una risoluzione della controversia.

3.3. Fine del procedimento

Il mediatore deve adottare tutte le misure appropriate affinché l'eventuale accordo raggiunto

tra le parti si fondi su un consenso informato e tutte le parti ne comprendano i termini.

Le parti possono ritirarsi dalla mediazione in qualsiasi momento senza fornire alcuna

giustificazione.

Il mediatore deve, su richiesta delle parti e nei limiti della propria competenza, informare le

parti delle modalità in cui le stesse possono formalizzare l'accordo e delle possibilità di

rendere l'accordo esecutivo.

4. RISERVATEZZA

Il mediatore deve mantenere la riservatezza su tutte le informazioni derivanti dalla

mediazione o relative ad essa, compresa la circostanza che la mediazione è in corso o si è

svolta, ad eccezione dei casi in cui sia obbligato dalla legge o da ragioni di ordine pubblico.

Qualsiasi informazione riservata comunicata al mediatore da una delle parti non dovrà essere

rivelata all'altra senza il consenso della parte o a meno che ciò sia imposto dalla legge.

 

Fonte: Commissione europea

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e conciliatore professionista

Per maggiori informazioni sulla mediazione civile e commerciale è possibile contattare l'Avv. Giuseppe Briganti tramite i recapiti indicati nel sito.


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Di Admin (del 22/01/2010 @ 13:06:58, in conciliazione e mediazione, linkato 2929 volte)
Europa (Copyright immagine svilen001) Modi alternativi di risoluzione delle controversie: la mediazione

Questa direttiva facilita il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione delle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale.

Atto

Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.


Sintesi

Con questa direttiva la Commissione promuove il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione consensuale delle controversie in materia civile e commerciale.

La direttiva si applica alle controversie transfrontaliere ma non si estende alla materia fiscale, doganale e amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell'esercizio di pubblici poteri. Essa non si applica alla Danimarca.

Dopo aver definito i termini "mediazione" e "mediatore", la direttiva prevede che gli Stati membri consentano ai tribunali di suggerire alle parti di ricorrere alla mediazione, senza tuttavia obbligarle a tale scelta. La mediazione, d'altronde, non è considerata un'alternativa ai procedimenti giudiziari, bensì uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibili in una società moderna...

Leggi al link: Modi alternativi di risoluzione delle controversie: la mediazione

 


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Diritto e Internet (Copyright immagine khz) Conciliazione: le modifiche dell'avvocatura al decreto delegato del governo

Niente nullità del contratto ma illecito disciplinare per il legale che non avvisa l'assistito sulla possibilità di conciliare, proposta di conciliazione del mediatore solo se entrambe le parti sono d'accordo. Il CNF suggerisce anche di optare per il regime ordinario sulle spese processuali.

Il comunicato del CNF del 2/11/2009

<< Alcuni aspetti da condividere, alcune disposizioni da ripensare e altre ancora da modificare radicalmente. Il Consiglio nazionale forense ha inviato oggi alle commissioni parlamentari competenti un documento che contiene le osservazioni allo schema di decreto legislativo di attuazione della delega sulla mediazione e conciliazione (legge 69/2009), approvato mercoledì scorso dal consiglio dei ministri su proposta del ministero della giustizia.
La lettera del presidente Alpa. Le osservazioni, messe a punto dalla commissione per lo studio della riforma del processo civile e approvate dal plenum del Cnf nella seduta del 30 ottobre, si pongono come un contributo per migliorare un testo che comunque il Cnf ha accolto con favore visto che, ha ricordato il presidente Guido Alpa nella lettera di accompagnamento, da vari anni promuove la cultura delle Adr. Non solo. Alpa ha ricordato le modalità attraverso cui si è articolato nel tempo l'impegno del Cnf nella materia: promuovendo l'affidamento agli Ordini forensi delle attività di mediazione e conciliazione, "nella considerazione che l'Avvocatura sia la categoria professionale più appropriata per lo svolgimento di queste funzioni, per competenza, esperienza, autorevolezza"; organizzando una rete di coordinamento degli Organismi di conciliazione forense per far sì che le problematiche emerse negli anni passati e quelle che emergeranno dall'applicazione della futura normativa vengano risolte in quadro unitario.
E ancora. Per favorire l'applicazione delle nuove norme, Alpa ha annunciato che il Cnf sta predisponendo un modello di regolamento per i profili procedimentali e quelli deontologici relativi alle attività di mediazione e conciliazione; e che infine è impegnato ad approfondire i temi connessi all'organizzazione di tali attività (gestione delle pratiche, operazioni di segreteria e così via), nonché nella promozione e nella realizzazione, per il tramite della Scuola Superiore dell'Avvocatura, degli idonei programmi formativi dei conciliatori.
Le osservazioni al testo. Le osservazioni sono state approvate dal plenum del Cnf nella seduta del 30 ottobre e si articolano su tre piani. Innanzitutto, vi sono quelle che suggeriscono "modifiche radicali" al testo. In questa direzione vanno quelle che evidenziano la necessità di escludere la nullità del contratto tra legale e assistito come sanzione dell'omessa avvertenza da parte del primo della possibilità di conciliare. "L'utilizzo della categoria della nullità", si legge nel documento, "non è in linea con la figure di patologia del contratto che le norme generali colpiscono con tale sanzione". Piuttosto, suggerisce il Cnf si potrebbe profilare a carico del legale un illecito disciplinare e comunque prevedere che l'obbligo di informazione scatti prima della proposizione della domanda giudiziale e non in occasione del primo incontro con l'assistito.

Dubbi sulla efficacia sono manifestati anche in ordine all'articolo 11 che prevede l'obbligo per i mediatori di formulare una proposta di conciliazione in assenza di accordo tra le parti, alla quale ricondurre gli effetti sulle spese processuali: "tale sistema rischia di mettere in crisi il concetto stesso di mediazione e preclude possibili esiti positivi della stessa". La proposta alternativa è quella di ancorare rigorosamente la proposta di conciliazione da parte del mediatore "a una richiesta concorde delle parti".

Non convincono gli avvocati altre due previsioni del dlgs: la norma (articolo 4 comma tre) che prevede che il tentativo di conciliazione possa inserirsi nel corso del procedimento giudiziale in qualsiasi momento, "provocando rallentamenti dello stesso e possibili lesioni al diritto delle parti ad una tutela celere ed effettiva"; e quella che (comma 7) prevede il tentativo di conciliazione obbligatoria nei procedimenti davanti agli arbitri, "già procedimenti privati, per loro natura celeri e dotati di attitudine alla conciliazione".

Tra le norme da ripensare quella sulle spese processuali (articolo 3) e quella sulle controversie sottoposte alla conciliazione obbligatoria (articolo 5). In ordine alla prima, il Cnf preferirebbe richiamare semplicemente la disciplina ordinaria sulle spese processuali (articolo 91 cpc) come modificata in via generale dalla legge 69/2009: e cioé condanna alle spese per la parte che ha rifiutato senza gisti motivo la proposta di conciliazione. Quanto alla seconda, il Cnf riscontra una certa disomogeneità tra le controversie annoverate, scelta parametrata non "sulle caratteristiche intrinseche della lite", cioè in base alla probabilità del risultato conciliativo.

"Sono invece da condividere le disposizioni che prevedono la istituzione di organismi di conciliazione, quelle che disciplinano il procedimento, i doveri e gli obblighi dei mediatori, l'efficacia della conciliazione". >>


Estratto dal verbale della Commissione per lo studio e le riforme del codice di procedura civile del 29 ottobre 2009, approvato dal Cnf nella seduta amministrativa del 30 ottobre 2009


« - Omissis-

L'articolato presenta aspetti da condividere e profili che sembrano necessitare ulteriori riflessioni.

Sono da condividere le disposizioni che prevedono l'istituzione di organismi per lo svolgimento della mediazione, nonché quelle che disciplinano il procedimento, i doveri e gli obblighi dei mediatori, l'efficacia della conciliazione e così via (capo III della bozza in esame)

Alcune norme, al contrario, abbisognano di essere chiarite o appaiono superflue. Così, ad esempio, circa la disciplina transitoria, è necessario mettere a fuoco i rapporti tra gli organismi di conciliazione per le controversie societarie e quelli di nuova istituzione (art. 23); appare, poi, inopportuna la previsione specifica in materia di mediazione di classe, in quanto la soluzione è già ricavabile dalle previsioni dell'art. 140-bis del codice del consumo (art. 15).

Altre disposizioni, invece, debbono essere ripensate in quanto non sono chiari i criteri informatori delle stesse. Si pensi, ad esempio, alla previsione delle controversie sottoposte alla conciliazione obbligatoria di cui all'art. 5, la cui individuazione presenta caratteri di contraddittorietà e di irragionevolezza in quanto non parametrata sulle caratteristiche intrinseche della lite, da ritenersi, al contrario, privilegiate ai fini della conciliazione; od anche all'art. 13 in tema di spese processuali, di cui si propone la soppressione e la sostituzione con una norma di rinvio alle disposizioni del codice di rito, come modificate dalla legge n. 69/2009 con particolare riferimento all'art. 91, comma 1, seconda parte c.p.c.

Va, poi, evidenziato con nettezza che vi sono disposizioni che richiedono modifiche radicali, perchè non in linea con i principi generali. Tra queste si segnalano:

a) l'art. 4, comma 3 il quale sanziona con la nullità il contratto concluso tra il professionista e l'assistito per il caso in cui manchi l'informazione preventiva e per iscritto circa la possibilità di ricorrere alla mediazione, l'utilizzo della categoria della nullità, infatti, non è in linea con le figure di patologia del contratto che le norme generali colpiscono con tale sanzione (da segnalare anche, su questo tema l'opportunità di prevedere l'obbligo di informazione prima della proposizione della domanda giudiziale e non in occasione del primo incontro con l'assistito);

b) il combinato disposto degli articoli 4 e 5, comma 6 che sembra individuare una disciplina non coerente circa la determinazione della litispendenza e la produzione degli effetti sostanziali della domanda; è da auspicare a tale riguardo un sistema che ne rimetta la produzione alla parte prescindendo dall'attività e, dunque, dall'eventuale inerzia di terzi;

c) l'art. 11 laddove prevede l'obbligo per i mediatori di formulare una proposta di conciliazione alla cui mancata adesione sono ricollegati gli effetti di cui all'art. 13 in assenza di accordo delle parti; tale sistema rischia di mettere in crisi il concetto stesso di mediazione e preclude possibili esiti positivi della stessa, per cui la proposta è da ancorare rigorosamente ad una richiesta concorde di tutte le parti interessate;

d) in ordine ai procedimenti esclusi dall'obbligo di mediazione, l'art. 4, comma 3 deve essere razionalizzato, escludendo che il tentativo di conciliazione possa inserirsi nel corso del procedimento provocando rallentamenti dello stesso e possibili lesioni al diritto delle parti ad una tutela celere ed effettiva;

e) deve essere soppresso l'art. 4, comma 7, laddove prevede il tentativo di conciliazione obbligatoria nei procedimenti davanti agli arbitri; a tacer d'altro, tale disposizione è incompatibile con la natura e la funzione del giudizio arbitrale come forma di giurisdizione privata scelta dalle parti per la risoluzione delle loro controversie.

Si rinvia, per le singole proposte di modifica, alla tabella sinottica di seguito riportata».

 


Omissis


Art. 4

(Accesso alla mediazione)


1. La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’articolo 2 è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si volge davanti all’organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione.


2. L’istanza deve indicare l’organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa.

3. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 5, comma 1, l'avvocato è tenuto, nel primo colloquio con l’assistito, a informarlo della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto, a pena di nullità del contratto concluso con l’assistito. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.



Art. 4

(Accesso alla mediazione)



Non è chiaro il momento di produzione della litispendenza: deposito di produzione dell’istanza ovvero comunicazione alla controparte.







-omissis-


3. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 5, comma 1, l’avvocato è tenuto, prima di promuovere il giudizio, a informarlo della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. L’omissione dell’informazione costituisce per l’avvocato illecito disciplinare.



Art. 5

(Condizione di procedibilità e altri rapporti con il processo)


1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari deve esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, nel primo atto difensivo tempestivamente depositato e può essere rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, e dal titolo X del codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209.

2. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto stabilito dai commi 3 e 4, il giudice, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può in qualunque momento invitare le parti con ordinanza a procedere alla mediazione. L’invito deve essere rivolto alle parti prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all’invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1 e, quando la mediazione non è stata esperita, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.







3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari.













4. I commi 1 e 2 non si applicano:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;

c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;

d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;

e) nei procedimenti in camera di consiglio;

f) nell’azione civile esercitata nel processo penale.


5. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto stabilito dai commi 3 e 4, se il contratto ovvero lo statuto della società prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, il giudice assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1. La domanda è presentata davanti all’organismo indicato dal contratto o dallo statuto, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti a un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all’articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto, l’individuazione di un diverso organismo iscritto.



6. Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell'organismo.




7. Le disposizioni che precedono si applicano anche ai procedimenti davanti agli arbitri, in quanto compatibili.

Art. 5

(Condizione di procedibilità e altri rapporti con il processo)


Catalogo troppo disomogeneo. Occorrerebbe selezionare in base alla probabilità del risultato conciliativo. Di conseguenza appare illogica l’esclusione di talune ipotesi (cessione d’azienda ove si contempla l’affitto; soltanto talune forme di responsabilità) e l’inclusione di altri (patti di famiglia)










































2 bis. Anche nel caso di conciliazione facoltativa, il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1.




3. Il procedimento di mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti interinali e cautelari né la trascrizione della domanda giudiziale.


(La sostituzione del termine urgenti è opportuna viste le difficoltà interpretative che la locuzione ha già creato. L’utilizzo dell’espressione «interinali» oltretutto ha un ambito di applicazione più esteso.

La previsione della trascrizione delle domande giudiziali appare fondamentale visti i delicati problemi di coordinamento tra le due discipline)



4. I commi 1 e 2 non si applicano:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;

c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;

e) nei procedimenti in camera di consiglio e nei procedimenti sommari di cui agli articoli 702-bis e ss. ;




5. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto stabilito dai commi 3 e 4, se il contratto ovvero lo statuto della società prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, il giudice assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, comma 1. La domanda è presentata davanti all’organismo indicato dal contratto o dallo statuto, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti a un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all’articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto, l’individuazione di un diverso organismo iscritto.



Particolarmente criticabile il risultato di far dipendere gli effetti sostanziali della domanda dall’attività di un terzo.











7. Le disposizioni che precedono si applicano anche ai procedimenti davanti agli arbitri, in quanto compatibili.

Si tratta di procedimento privato, per sua natura celere e dotato di attitudine alla conciliazione.


Art. 6

(Durata)


1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi.

2. Il termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa nelle ipotesi di cui all’articolo 5.






Va inteso come termine ordinatorio.

Può servire soltanto ai fini della responsabilizzazione dell’Ente.


Art. 7

(Effetti sulla ragionevole durata del processo)


1. Il periodo di cui all’articolo 6 non si computa ai fini di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89.


Art. 7

(Effetti sulla ragionevole durata del processo)


1. Salvo che nei casi di conciliazione obbligatoria, il periodo di cui all’articolo 6 non si computa ai fini di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89.


(Non sembra possibile estendere la soluzione alla conciliazione obbligatoria)

Art. 8

(Procedimento)


1. All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda, dandone immediata comunicazione all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo nomina uno o più mediatori ausiliari.




2. Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo di mediazione.


3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.



4. Ove non possa procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti.




Omissis







Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari.


(L’esigenza non è necessariamente presente)





3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.

Ridondante


Omissis

Omissis


Art. 10

(Inutilizzabilità e segreto professionale)


1. Salvo diverso accordo delle parti, le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato o riassunto a séguito dell'insuccesso della mediazione. Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale.


Omissis



Art. 10

(Inutilizzabilità e segreto professionale)


1. Salvo diverso accordo delle parti, le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato o proseguito a séguito dell'insuccesso della mediazione. Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale.










Art. 11

(Conciliazione)


1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo, sottoscritto dalle parti. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore formula una proposta di conciliazione dopo averle informate delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13. L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.


2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata.


3. Se tutte le parti aderiscono alla proposta, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.


4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta e delle ragioni del mancato accordo; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

Omissis

Art.11

(Conciliazione)


1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo, sottoscritto dalle parti. Quando l’accordo non è raggiunto, ove tutte le parti ne facciano richiesta, il mediatore formula una proposta di conciliazione dopo averle informate delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.






Omissis







Omissis






4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della eventuale proposta e delle ragioni del mancato accordo; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.


Art. 12

(Efficacia esecutiva ed esecuzione)


1. Il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, previo accertamento della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, 2008/52/Ce, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.


Omissis

Art. 12

(Efficacia esecutiva ed esecuzione)


1. Il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, 2008/52/Ce, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.



Art. 13

(Spese processuali)


1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al pagamento, in favore del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo, le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

Art. 13

(Spese processuali)


1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al pagamento, in favore del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo, le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

1. Si applica l’art. 91 c.p.c.


Omissis


Art. 15

(Mediazione nell’azione di classe)


1. Quando è esercitata l’azione di classe prevista dall’articolo 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l’adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

Art. 15

(Mediazione nell’azione di classe)


1. Quando è esercitata l’azione di classe prevista dall’articolo 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l’adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.


Inutile, già previsto nell’art. 140-bis solo gli effetti della sentenza, come d’altronde emerge dalla stessa relazione.

Capo III

ORGANISMI DI CONCILIAZIONE


Omissis


CAPO IV

DISPOSIZIONI IN MATERIA FISCALE E INFORMATIVA


Omissis



CAPO V

ABROGAZIONI, COORDINAMENTI E DISPOSIZIONI TRANSITORIE


Omissis



Art. 23

(Abrogazioni)


1. Sono abrogati gli articoli da 38 a 40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e i rinvii operati dalla legge a tali articoli si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del presente decreto.

2. Restano ferme le disposizioni che prevedono i procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati.






Non risulta chiaro se sopravvivono gli organismi “societari” o meno.


Omissis



Fonte: CNF

 

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
Avvocato e conciliatore professionista

Per maggiori informazioni sulla mediazione civile e commerciale è possibile contattare l'Avv. Giuseppe Briganti tramite i recapiti indicati nel sito.


Aggiornamenti sulla mediazione
sul sito dell'Avv. Giuseppe Briganti

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Note legali. Quanto precede non costituisce né sostituisce una consulenza legale. Testi senza carattere di ufficialità

 

Diritto e Internet (Copyright immagine khz) "Parere allo schema di decreto legislativo: «Attuazione dell'art. 60 della legge 18 giugno
2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie
civili e commerciali.»."
(Delibera del 4 febbraio 2010)


Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta del 4 febbraio 2010, ha
adottato, il seguente parere:
«1. Il Consiglio Superiore della Magistratura, con delibera dell'11 marzo 2009, ha
espresso il proprio parere sulla delega contenuta nell'art. 39 del disegno di legge n. 1441
bis C, norma sostanzialmente recepita nell'art. 60 della legge delegata n. 69/2009. Nel corpo
di tale delibera, ricostruita la cornice normativa vigente in materia e chiariti i principi
ispiratori delle forme alternative di risoluzione della controversia, il Consiglio dava
favorevolmente atto dell'introduzione del nostro sistema giudiziario della possibilità di
ricorrere in via generale, per la risoluzione delle controversie civili e commerciali relative a
diritti disponibili, ad uno strumento alternativo rispetto alla giurisdizione.
Nell'occasione il Consiglio ha espresso la propria favorevole valutazione con riguardo
alle previsioni contenute nell'art. 39, secondo comma, lett. b) e c), sottolineando che "il
tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà
conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasforma in un
mero adempimento formale, che ingolfa gli uffici preposti, ritardando la definizione della
controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di conciliazione seriamente
intenzionati. Pertanto, la facoltatività del ricorso alla mediazione sembra poter meglio
garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento stesso è preordinato".
Il C.S.M. ha mostrato apprezzamento anche per le previsioni di cui alle lettere o), q)
ed r) del medesimo comma, sottolineando che "l'individuazione del termine massimo di
quattro mesi entro il quale il procedimento di conciliazione deve chiudersi nonché la
prescrizione di forme di agevolazioni di carattere fiscale appaiono misure idonee a
promuovere ed a facilitare l'accesso alla procedura in oggetto, giacché prospettano il
contenimento sia dei tempi sia dei costi, disposizioni tanto più efficaci a fronte della notevole
durata ed onerosità del processo civile. Sotto altro aspetto, la previsione che il verbale di
conciliazione abbia efficacia esecutiva consente di evitare che la mediazione venga ritenuta
un'alternativa meno utile rispetto al procedimento giudiziario, cosa che accadrebbe se
l'esecuzione dell'accordo raggiunto fosse rimesso alla buona volontà delle parti".
A fronte di tali positività, il C.S.M. rilevava che la legge delega non fissava "neanche
sotto forma di principi - i criteri per l'attivazione ed il funzionamento del meccanismo
conciliativo, né tanto meno ne definisce i rapporti con il giudizio ordinario" e che mancavano
disposizioni di carattere generale per l'indicazione dei "requisiti per l'iscrizione nel Registro
e per la sua conservazione". Tali disposizioni, a parere del Consiglio, erano assolutamente
2
indispensabili, "proprio perché è con la legge delega in esame che si introduce nel sistema
italiano la generale possibilità di ricorrere all'ADR per le controversie civili e commerciali
aventi ad oggetto diritti disponibili", di talché "sembra quanto mai necessario che il
legislatore fissi una cornice normativa completa ed unitaria, nell'ambito della quale vanno
poi collocate le specifiche disposizioni relative alla conciliazione stragiudiziale,
eventualmente avendo anche cura di effettuare un coordinamento con norme già vigenti
relative alla medesima materia".
Il C.S.M. segnalava al legislatore delegante l'opportunità di integrare la disciplina
proposta con particolare riguardo ad alcuni aspetti, indispensabili per promuovere una
migliore definizione delle "caratteristiche strutturali e funzionali della conciliazione, che, per
essere apprezzata e dunque, conseguire le finalità cui è preposta, deve caratterizzarsi come
professionale, strutturata e tecnicamente organizzata, non affidata, quindi, alla sola
improvvisazione creativa del mediatore, che pure ha un ruolo importante. Solo in tal modo,
infatti, le parti potranno superare la preoccupazione che al di fuori del giudizio ordinario
non siano rispettate le garanzie giurisdizionali, dalle stesse ritenute indispensabili per la
"giusta" definizione della controversia. Non sfugge, d'altronde, che la previsione della
conciliazione stragiudiziale nel sistema ordinamentale italiano costituisce l'espressione di
una nuova impostazione culturale, che, seppure rimessa all'intervento legislativo, necessita
di tempi lunghi per poter compiutamente essere compresa ed accettata. Ciò non toglie,
tuttavia, che alcune precisazioni sul piano tecnico nonché facilitazioni sul piano operativo
possano contribuire in maniera determinante a superare pregiudizi e diffidenze nei confronti
dell'ADR".
2. Lo schema di decreto persegue l'obiettivo di "garantire alla nuova disciplina una
reale spinta deflattiva e contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa
delle controversie", nonché "di valorizzare le esperienze autoregolative e di minimizzare
l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di mediazione". Esso si
compone di 24 articoli, distinti in cinque diversi capi.
Secondo le definizioni dell'art. 1, per "mediazione" deve intendersi "l'attività,
comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più
soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia,
sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa"; la "conciliazione"
rappresenta invece "la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della
mediazione". In tal modo operando, il legislatore utilizza il termine "mediazione" per
identificare la procedura conciliativa ed il termine "conciliazione" per rappresentarne l'esito
positivo.
Gli articoli 1 e 2 definiscono la funzione della mediazione.
Si segnala al riguardo l'opportunità che legislatore delegato definisca anche la figura
del "mediatore", persona fisica distinta dall'organismo abilitato a svolgere la mediazione, e
3
ciò al fine di stabilire requisiti professionali nonché per distinguerlo dal "mediatore" definito
dall'art. 1754 del codice civile.
Gli articoli dal 3 al 15 disciplinano il procedimento di mediazione.
L'art. 5, definisce l'ambito applicativo della mediazione. Esso introduce una sorta
di doppio binario per l'accesso alla mediazione, distinguendo le controversie civili per le quali
il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda e quelle
per le quali, al contrario, la scelta di ricorrere a tale procedimento è rimessa alla
discrezionalità delle parti.
Il legislatore delegato ha previsto che tutte le controversie giudiziarie in materia di
condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione,
comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da
diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi,
bancari e finanziari debbano essere precedute dall'esperimento del procedimento di
mediazione.
Sotto un primo aspetto, la legge delega non sembra contenere alcun riferimento alla
possibilità di introdurre un doppio binario di procedibilità con riguardo all'oggetto della
controversia Infatti, l'art. 60, terzo comma, lett. a) L. n. 69/2009 prescrive che il Governo,
nell'esercizio delle delega di cui al primo comma del medesimo articolo, preveda ".che la
mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti
disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia.".
L'aver configurato l'esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di
procedibilità e non di proponibilità della domanda giudiziale consente il superamento delle
obiezioni - già sollevate in dottrina - concernenti il mancato rispetto della legge delega,
laddove prevede che la mediazione non precluda "l'accesso alla giustizia" . Infatti, la verifica
dell'omesso espletamento del tentativo di conciliazione impone al giudice non la declaratoria
di improcedibilità della domanda ma soltanto il rinvio dell'udienza ad una data successiva
rispetto alla scadenza del termine fissato dall'art. 6 per la durata della mediazione, senza
ulteriori conseguenze sul processo.
Ciò non toglie, tuttavia, che l'introduzione del cd. doppio binario non trovi
giustificazione nel testo della legge delega e, soprattutto, non appaia razionale avuto presente
l'ampio ed eterogeneo elenco delle materie per le quali è stato configurato l'obbligo di
ricorrere preventivamente alla mediazione.
È evidente, infatti, che l'indicazione di cui al primo comma dell'art. 5 è di tale
ampiezza da riguardare la maggior parte del contenzioso civile, così ricomprendendo
tipologie di controversie non assimilabili, con caratteristiche ontologiche e difficoltà di
gestione del tutto peculiari.
Le indicazioni fornite nella relazione illustrativa non appaiono utili a giustificare la
scelta compiuta dal legislatore delegato, il quale ha previsto la mediazione obbligatoria per
controversie di tale complessità anche istruttoria - come possono essere quelle in materia
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ereditaria ovvero dirette all'accertamento della responsabilità medica - che difficilmente si
prestano ad una rapida soluzione in sede conciliativa.
Non sembra possibile, poi, accomunare - così come risulta aver fatto il legislatore
delegato - in un'unica categoria, vale a dire quella dei "rapporti particolarmente conflittuali,
rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno
della composizione stragiudiziale", le controversie relative a responsabilità medica ed a
diffamazione a mezzo stampa, giacché è evidente la disomogeneità sostanziale sia dei diritti
lesi (non potendosi assimilare il diritto alla vita ed all'integrità fisica con il diritto
all'onorabilità), sia delle attività connesse all'accertamento delle lamentate lesioni.
Sotto diverso aspetto si ritiene opportuno segnalare che l'aver reso obbligatorio, per le
materie elencate al primo comma dell'art. 5, il ricorso alla mediazione non sembra la
soluzione migliore per assicurare la diffusione della cultura per la risoluzione alternativa
delle controversie. Come già rilevato dal C.S.M. nel parere reso in data 11 marzo 2009, il
tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà
conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasformerebbe
in un mero adempimento formale, che ingolferebbe gli uffici preposti, ritardando la
definizione della controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di
conciliazione seriamente intenzionati. Conseguentemente, la facoltatività del ricorso alla
mediazione sembra poter meglio garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento
stesso è preordinato.
La conciliazione, d'altra parte, va promossa non per realizzare un effetto deflattivo del
contenzioso civile ma perché rappresenta uno strumento di ampliamento dell'area della tutela,
vale a dire "uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibile in una società
moderna, che può essere il più idoneo per alcuni tipi di controversie, ma certamente non per
tutte" (cfr. paragrafo 1.1.4 della relazione di accompagnamento alla proposta di direttiva
europea in tema di mediazione in materia civile e commerciale).
Non si tratta di scegliere e promuovere la mediazione perché il sistema processuale dei
singoli paesi incontra difficoltà sempre maggiori a trattare in modo rapido ed efficiente le
cause. Al contrario, la mediazione ha caratteristiche positive in sé e, se mai, richiede un
sistema giudiziario efficiente come migliore incentivo per il suo sviluppo.
La mediazione (come più in generale tutte le forme alternative di risoluzione della
controversia), invero, può divenire uno strumento importante per una trasformazione della
giustizia civile ed una sua evoluzione verso un sistema più flessibile e più attento alle
caratteristiche del caso concreto, nell'ambito di un sistema integrato di giustizia che tenda
sempre più a specializzare la funzione dei vari strumenti di definizione, articolando non solo
gli strumenti alternativi alla decisione ma anche la gamma di quelli decisionali in senso
stretto.
Non sfugge, infatti, che la mediazione ha il pregio di consentire "la continuazione dei
rapporti tra le parti" e, pertanto, evita quel clima di agone proprio del ricorso alla
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giurisdizione, che determina inevitabilmente la conflittualità di tali rapporti e, dunque,
ostacola la possibilità stessa di conciliare la controversia; tuttavia, l'affermazione nel
panorama ordinamentale della mediazione passa necessariamente per un cambiamento di
prospettiva culturale prima ancora che tecnico-giuridica.
Le considerazioni svolte sulla previsione contenuta nell'art. 5, primo comma, dello
schema di decreto legislativo in esame, sotto un profilo strettamente tecnico nonché alla luce
della ratio sottesa alla mediazione, inducono ad esprimere un giudizio contrario alla
configurazione di ipotesi di mediazione obbligatoria, tanto più allorquando, come nella
fattispecie in esame, tali ipotesi riguardino materie profondamente disomogenee, che non si
prestano ad alcuna forma di omologazione neanche sotto l'aspetto della prognosi sulla loro
preventiva conciliabilità.
Merita, ancora, di essere rilevato che la norma in esame non chiarisce se l'intervento
del terzo, che non abbia partecipato alla mediazione, imponga al giudice di azionare il
meccanismo processuale previsto dal primo comma .
Nel proseguire la valutazione sulle ricadute ordinamentali dell'art. 5, non è
condivisibile neanche la previsione contenuta nel secondo comma di tale disposizione, che
estende la possibilità di ricorrere alla mediazione facoltativa anche nel corso del giudizio
regolarmente instaurato e ne disciplina le modalità.
Non è quindi condivisibile la previsione secondo la quale il giudice, nel corso del
giudizio, può "invitare" le parti a procedere alla mediazione e, in caso di adesione all'invito,
fissa la successiva udienza all'esito della scadenza del termine di durata del relativo
procedimento.
Il meccanismo così elaborato non è, infatti, funzionale allo scopo.
È sì verosimile che nel corso del giudizio - anche alla luce delle eventuali risultanze
istruttorie acquisite - maturino le condizioni per la conciliazione della causa, fallita
precedentemente. In tal caso, tuttavia, sembra opportuno prevedere anche la possibilità che sia
lo stesso giudice procedente, con il supporto dei difensori ed eventualmente di un mediatore
designato ad hoc quale suo ausiliario, ad esperire il tentativo di conciliazione, per evitare
inutili dilazioni temporali. Il giudice, infatti, è già a conoscenza dello stato della causa ed è in
grado di indirizzare le parti verso un accordo che tenga conto anche delle emergenze
processuali, in maniera tale che l'attività fino ad allora compiuta non vada dispersa.
Pertanto, risulta più utile per la diffusione della mediazione rafforzare i "poteri
conciliativi" del giudice, al quale deve essere riconosciuta la possibilità di avvalersi,
eventualmente, anche di un mediatore per giungere alla conciliazione della controversia.
Condivisibile è, invece, la previsione contenuta nel terzo comma dell'art. 5, in base
alla quale "Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei
provvedimenti urgenti e cautelari". È così consentito alle parti di poter godere della tutela
d'urgenza anche in caso di ricorso alla mediazione, il che costituisce un incentivo ad essa,
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giacché l'esperimento del tentativo di conciliazione preventivo rispetto alla presentazione
della domanda giudiziale non si risolve in un diniego di tutela delle ragioni delle parti.
Per le medesime ragioni è utile la previsione di cui al sesto comma, per la quale "Dal
momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla
prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di
mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la
domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente
dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo".
Risulta, tuttavia, necessario che sia meglio coordinata la previsione in esame con
quella contenuta nell'art. 4 dello schema di decreto legislativo con riguardo alla
determinazione della litispendenza ed alla produzione degli effetti sostanziali della domanda.
Nel comma in esame, infatti, la produzione dei "medesimi effetti della domanda giudiziale"
viene fatta scaturire dalla comunicazione alle altre parti della domanda di mediazione, la
quale - secondo la previsione di cui all'art. 8 - deve avvenire a cura del responsabile
dell'organismo abilitato a svolgere il procedimento de quo. L'art. 4, sul quale ci si soffermerà
di seguito, prevede che "per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data
della recezione della comunicazione". È bene, dunque, chiarire se la pendenza della domanda
di mediazione coincida con la comunicazione a cura del responsabile ovvero con la recezione
della stessa da parte degli interessati. Sarebbe utile, per maggiore trasparenza e per evitare che
effetti rilevanti come quelli in esame possano essere pregiudicati da colpose inerzie di terzi,
che la litispendenza e la produzione degli effetti sostanziali della domanda siano collegati al
deposito della domanda di mediazione effettuata dalla parte ai sensi dell'art. 4.
La soluzione proposta è, peraltro, in linea con quanto previsto dall'art. 6 in tema di
decorrenza del termine di durata della mediazione, di cui si dirà commentando tale norma.
Il quarto comma dell'art. 5 enuclea i procedimenti in cui la mediazione è esclusa. Tale
previsione ha il pregio di valorizzare le caratteristiche strutturali e funzionali di alcuni
procedimenti civili, le quali risultano fisiologicamente incompatibili con la mediazione.
Sarebbe opportuno che si chiarisca che per tali procedimenti è esclusa l'obbligatorietà della
mediazione anche per la fase successiva a quella "interinale" ovvero "d'urgenza", nel corso
della quale spetterà al giudice verificare se vi siano o meno margini per la conciliazione ed
orientare di conseguenza l'andamento giudiziale della controversia.
Sarebbe, inoltre, utile ampliare l'elencazione di cui al quarto comma, in maniera tale
da comprendere anche il procedimento sommario di cognizione previsto dall'art. 702 bis
c.p.c. e ss., che pure si contraddistingue per la celerità della definizione del giudizio,
risultando diversamente vanificato lo scopo stesso per cui esso è stato introdotto nel codice di
rito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69.
Il quinto comma dell'art. 5 disciplina l'ipotesi in cui la clausola di mediazione o di
conciliazione sia contenuta in un contratto ovvero in uno statuto societario e ad essa non sia
stata data esecuzione. La disposizione persegue la condivisibile finalità di prevedere anche per
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la mediazione "pattizia" il medesimo procedimento giurisdizionale da seguirsi per l'ipotesi in
cui le parti non abbiano dato attuazione alla clausola di mediazione.
Il settimo ed ultimo comma estende l'applicabilità delle disposizioni di cui all'art. 5 ai
procedimenti promossi davanti agli arbitri. Si tratta di una previsione incongrua e non
condivisibile, non solo perché appare affetta da eccesso di delega, ma anche perché i processi
arbitrali trovano fondamento nell'autonomia negoziale, integrano giudizi privati e sono
potenzialmente idonei a consentire la conciliazione. Si evidenzia in proposito che, secondo
l'insegnamento del giudice delle leggi, il previo esperimento del tentativo di conciliazione
può essere imposto, in via generale, per fini di economia processuale da ritenere prevalente;
fine non rilevabile per i giudizi arbitrale non gravanti per natura su strutture pubbliche.
3. L'art. 3 dello schema di decreto legislativo, rubricato "Disciplina applicabile e
forma degli atti", regolamenta la disciplina applicabile alla mediazione. La scelta di fondo,
calata nel primo e secondo comma, è stata quella di valorizzare le esperienze autoregolative e
di minimizzare l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di
mediazione.
E' senz'altro condivisibile la scelta legislativa di non disciplinare in maniera
particolareggiata il procedimento di mediazione, in linea con la natura duttile dello strumento
conciliativo in oggetto. Ciò non toglie, tuttavia, che sia necessaria l'individuazione ad opera
del legislatore delegato di un nucleo di regole minime e comuni che devono essere inserite
dai singoli organismi di conciliazione nei relativi regolamenti.
Per un verso, infatti, risulta indispensabile che il legislatore, coerentemente con le
scelte effettuate nel decreto legislativo in commento, fornisca precise indicazioni sulla natura
e sul contenuto delle disposizioni che non possono mancare in ciascun regolamento. A titolo
esemplificativo, appare fondamentale che il decreto legislativo prescriva che nei singoli
regolamenti siano presenti norme dirette a garantire la professionalità e la terzietà dei
mediatori, secondo criteri che devono essere individuati nel decreto legislativo stesso. Del
pari, non possono mancare disposizioni di carattere generale funzionali a chiarire quali atti,
nel corso del procedimento di mediazione, debbano avere la forma scritta e, soprattutto, a
quali incontri debbano inderogabilmente partecipare le parti personalmente, al fine di
verificare la reale volontà conciliativa delle stesse. Non sfugge, infatti, che in alcune fasi del
procedimento non si può prescindere dalla presenza degli interessati, sia per acquisire
informazioni utili per giungere alla conciliazione, sia per verificare i reali termini delle
questioni in atto ed i possibili margini di trattativa con le parti. Di conseguenza, si rileva pure
indispensabile l'individuazione di alcune formalità, che è opportuno siano seguite nella
mediazione, per garantire sia le parti sia la serietà del procedimento.
Per altro verso, l'individuazione di un nucleo di regole minime e comuni è determinata
dalla necessità di evitare disparità di trattamento a fronte di analoghe situazioni e finalità,
tanto più nel caso in cui il ricorso alla mediazione sia obbligatorio.
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Va infine rilevato, a conclusione dell'esame dell'art. 3, che nel ricorso alle "modalità
telematiche", previste dall'ultimo comma della disposizione, deve tenersi conto sia delle
esigenze di riservatezza del procedimento, sia della necessità di interlocuzioni dirette e
personali con le parti. Pertanto, sarebbe opportuno che il legislatore chiarisse in quali termini
le modalità in oggetto vadano raccordate con le illustrate esigenze.
4. L'art. 4 dello schema di decreto legislativo, rubricato "Accesso alla mediazione",
delinea le modalità di accesso al procedimento di mediazione e configura in merito anche un
obbligo di informazione a carico dell'avvocato.
Nel decreto legislativo non è fissato alcun criterio di competenza territoriale o per
materia, utile per individuare l'organismo di conciliazione competente in relazione all'oggetto
della domanda di mediazione. Nella relazione illustrativa è dato atto che il meccanismo
elaborato dal legislatore delegato per il radicamento della competenza costituisce espressione
di una scelta di metodo ben precisa.
La scelta operata dal legislatore delegato appare irrazionale e inidonea a garantire il
funzionamento della mediazione. E' evidente che il buon esito del procedimento è legato
anche alla localizzazione degli organismi di conciliazione in relazione alla domanda
presentata; il luogo in cui la mediazione si svolge deve essere facilmente accessibile alle parti,
diversamente risolvendosi in un ulteriore ostacolo al raggiungimento dell'accordo, per
favorire il quale è necessario limitare al minimo sia i disagi sia le spese che gli interessati
devono affrontare per la conciliazione.
La strutturazione della norma si presta a strumentalizzazioni nel momento della scelta
dell'organismo di conciliazione, così da favorire indebite individuazioni di tale organismo che
ne potrebbero pregiudicare la terzietà e l'imparzialità. In merito non si può condividere
l'impostazione del legislatore delegato, il quale ritiene che in virtù della disposizione in
commento "Le parti saranno così libere di investire concordemente o singolarmente
l'organismo ritenuto maggiormente affidabile". Costituisce insanabile contraddizione logica
adottare politiche normative per la promozione della mediazione e, al contempo, consentire la
differenziazione degli organismi di conciliazione in base alla loro affidabilità: il quadro di
normazione primaria deve essere in grado di garantire che tutti gli organismi di conciliazione
presentino il medesimo qualificato livello di affidabilità, a maggior ragione allorquando le
parti siano obbligate al preventivo tentativo di conciliazione.
Da un punto di vista processuale, peraltro, non si comprende secondo quale logica e
coerenza normativa possa imporsi il ricorso alla mediazione quale condizione di procedibilità
e, contestualmente, sganciare il relativo procedimento da ogni collegamento territoriale con
l'autorità giudiziaria procedente, tenuta - in caso di mancato espletamento della mediazione -
a fissare una nuova udienza innanzi a sé all'esito del decorso del termine fissato dall'art. 6.
L'applicazione della disposizione in commento consentirebbe alla parte, in relazione ad una
domanda correttamente proposta innanzi al Tribunale di Palermo ma non preceduta
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dall'espletamento dell'obbligatorio procedimento di mediazione, di rivolgersi ad un
organismo di conciliazione con sede in Milano.
Risulta, poi, difficilmente ipotizzabile, così come affermato nella relazione illustrativa,
che il "semplice" meccanismo predisposto dal legislatore sia, proprio per la sua essenzialità,
utile ad evitare contrasti. Il sorgere dei conflitti sarà inevitabile allorquando, ad esempio, più
istanze di conciliazione riguarderanno solo in parte la stessa domanda o quando tali istanze
siano connesse l'una all'altra, di talché il criterio della priorità non sarà da solo sufficiente a
dirimere i contrasti originatisi, perché l'oggetto della mediazione risulterà diverso.
Si pensi, ad esempio, all'ipotesi di domande giudiziali che coincidono solo in parte
con riguardo al petitum o alla causa petendi: non può parlarsi di identità delle stesse e,
tuttavia, il decreto legislativo non fornisce gli strumenti necessari per individuare l'organismo
di conciliazione competente, nel caso in cui le parti abbiano già avviato il procedimento di
mediazione innanzi ad organismi diversi.
Si tratta di ipotesi che il legislatore non poteva non prevedere, attesa la loro diffusione
nella pratica e per le quali devono essere individuati idonei strumenti di coordinamento
nell'azione degli organismi di conciliazione. Peraltro l'art. 4 non disciplina né in quale modo
debba essere fatta valere l'incompetenza dell'organismo di conciliazione successivamente
adito, né la sanzione per l'ipotesi in cui la mediazione prosegua innanzi all'organismo
incompetente.
Per quanto concerne la disposizione di cui al secondo comma dell'art. 4, sembra
opportuna una sua integrazione nel senso di imporre alle parti di allegare alla domanda di
mediazione la documentazione posta a sostegno della pretesa azionata. Tale allegazione
agevolerebbe la conciliazione della controversia, perché consentirebbe al mediatore di avere
immediata piena cognizione della materia del contendere e, al contempo, dimostrerebbe la
reale volontà conciliativa degli interessati.
In ordine, infine, al terzo comma dell'art. 4, deve rilevarsi che la legge delega non
prevedeva alcuna nullità del contratto eventualmente stipulato in violazione del condivisibile
obbligo di informazione gravante sull'avvocato. Nella relazione illustrativa si legge che "Si
tratta di una nullità di protezione che non si riverbera sulla validità della procura, in linea
con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità". Sarebbe opportuno che tale
precisazione fosse inserita anche nel testo normativo e, comunque, alla luce di essa risulta,
francamente, ancor meno comprensibile la scelta della cd. "nullità di protezione". Infatti, per
un verso, l'avvocato è responsabile di non aver informato il proprio assistito della possibilità
di avvalersi del procedimento di mediazione, il che comporta la nullità del contratto concluso
con il proprio assistito e, per altro verso, il medesimo avvocato può continuare a difendere la
parte in giudizio sulla base di un rapporto fiduciario, qual è quello originato dalla procura,
viziato sin dall'origine nella sua causa.
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5. Gli artt. 6 e 7 disciplinano, secondo diversi aspetti, la durata del procedimento di
mediazione. Entrambe le disposizioni in commento non appaiono condivisibili.
Invero, per quanto concerne la previsione di cui all'art. 6, seppure risulta pregevole lo
sforzo legislativo di contenere i tempi per la definizione della procedura, in piena coerenza
con quanto stabilito dalla legge delega, tuttavia non appare realistico prevedere un termine
unico e fisso per tutti i procedimenti di mediazione, a prescindere dalla loro complessità e
dagli approfondimenti che essi impongono. Inoltre, se l'intento del legislatore è quello di
imporre termini ristretti per la conciliazione, sembra indispensabile che venga chiarita la
natura perentoria del termine in esame, atteso che in nessuna disposizione dello schema di
decreto legislativo tale natura è affermata, sebbene nella relazione illustrativa si legga "si fissa
in quattro mesi il termine massimo di durata del procedimento di mediazione".
Da ultimo, deve sottolinearsi che l'art. 6 fissa il termine a quo per la decorrenza del
termine massimo di durata del procedimento nella "data di deposito della domanda di
mediazione"; in tal modo gli effetti della domanda di mediazione vengono collegati al mero
deposito della relativa istanza, diversamente da quanto è stabilito dall'art. 4, primo comma, e
dall'art. 5, sesto comma, che invece, come detto, riconnettono la rilevanza della medesima
domanda alla sua comunicazione. Per garantire maggiore trasparenza al procedimento ed in
un'ottica di semplificazione normativa, sarebbe auspicabile una disciplina unitaria in ordine al
termine di decorrenza di tutti gli effetti derivanti dalla presentazione della domanda di
mediazione.
Per quanto concerne l'art. 7, deve osservarsi che la sottrazione "del periodo di cui
all'art. 6" dal computo del termine oltre il quale il processo è da considerarsi irragionevole, ai
sensi della Legge 24 marzo 2001, n. 89, è in contraddizione con la previsione contenuta nel
primo comma dell'art. 5. Se, infatti, la mediazione è condizione di procedibilità della
domanda giudiziale, l'arco temporale necessario per il suo espletamento deve
obbligatoriamente rientrare nel calcolo imposto dalla legge in tema di equa riparazione,
costituendo il procedimento per la conciliazione un passaggio indispensabile per
l'ottenimento della pronuncia giurisdizionale sulla domanda proposta.
Non sfugge che i "tempi" della mediazione dipendono da un terzo, che non esercita
funzioni giurisdizionali; tuttavia il giudice, una volta investito della controversia ed accertato
il mancato espletamento del tentativo di conciliazione, è tenuto a rinviare la causa di almeno
quattro mesi, il che non può che incidere sulla ragionevole durata del processo. E' evidente
che il ragionamento svolto non può condurre a conclusioni diverse a seconda che il tentativo
di conciliazione sia stato regolarmente espletato prima della proposizione della domanda
giudiziale ovvero che ciò non sia avvenuto, atteso che in entrambi i casi la mediazione si pone
come condizione di procedibilità.
L'art. 8 dello schema di decreto legislativo si occupa del "Procedimento". Tale
disposizione trascura alcuni aspetti che meriterebbero apposita previsione legislativa, al fine
di garantire l'efficacia della mediazione.
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Invero, risulta indispensabile che la norma primaria precisi che la scelta del mediatore
ad opera del responsabile dell'organismo di conciliazione avvenga in ragione delle sue
specifiche competenze sulla materia oggetto di controversia e secondo criteri oggettivi e
predeterminati, in maniera tale da consentire alle parti di nutrire piena fiducia nel mediatore.
Del pari, dovrebbero essere indicate specificamente quali siano le condizioni in presenza delle
quali possono essere nominati i mediatori ausiliari, dei quali, peraltro, non è definito neanche
il ruolo all'interno del procedimento; per cui non si comprende, ad esempio, se in caso di
dissenso di uno o più mediatori ausiliari rispetto alle scelte operative o decisionali del
mediatore, tale dissenso possa essere manifestato ed in che termini incida sulla procedura in
corso. In ogni caso, la possibilità di designare i mediatori ausiliari dovrebbe essere legata al
consenso delle parti.
In relazione alla previsione contenuta nel secondo comma, pur condividendosi la
scelta legislativa di non strutturare in maniera rigida il procedimento di mediazione, sembra
tuttavia opportuno che il decreto legislativo preveda, quantomeno, le conseguenze
dell'assenza ingiustificata delle parti quando la stessa sia stata richiesta dal mediatore o
riconnetta a comportamenti ostruzionistici delle stesse effetti sul procedimento di mediazione
in corso.
Con riguardo, da ultimo, alla disposizione del sesto comma, desta qualche
preoccupazione il rinvio al "regolamento di procedura" per l'individuazione delle modalità di
calcolo e liquidazione dei compensi spettanti gli esperti. Invero, la possibilità di nominare
esperti - funzionale all'efficace definizione della mediazione - corre il rischio di determinare,
non solo una dilatazione dei tempi ma, soprattutto, un notevole aumento dei costi della
conciliazione, in ordine all'entità dei quali il decreto legislativo non fornisce alcuna
indicazione. Proprio i costi della mediazione potrebbero costituire un oggettiva remora per gli
interessati a ricorrere ad essa ed integrare un ostacolo all'accesso alla giustizia - laddove la
mediazione è obbligatoria - di difficile compatibilità costituzionale.
6. L'art. 9, rubricato "Dovere di riservatezza", disciplina i doveri di riservatezza che
incombono su coloro i quali svolgono la loro attività professionale o lavorativa presso
l'organismo di conciliazione, in ordine alle dichiarazioni ed alle informazioni comunque
acquisite nel corso della mediazione.
La previsione generale del dovere di riservatezza - indispensabile per favorire la
diffusione della mediazione facilitativa - comporta di per sé la superfluità del dovere di non
rivelazione alle parti dei contenuti di dichiarazioni ed informazioni resi al mediatore in
assenza dell'altra parte. Risulta, in ogni caso, necessario che il legislatore preveda che la
manifestazione del consenso alla diffusione delle dichiarazioni e delle informazioni acquisite
dal mediatore avvenga in forma scritta, al fine di evitare il sorgere di inutile conflittualità ed
anche per non esporre il mediatore a responsabilità nel caso di utilizzo dell'informazione
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riservata in sede di conciliazione o nel procedimento giurisdizionale eventualmente instaurato
a seguito dell'insuccesso della mediazione.
L'opportunità di un intervento legislativo sul punto è ancor più evidente alla luce
dell'art. 10, rubricato "Inutilizzabilità e segreto professionale". Tale norma trova
fondamento proprio nella natura facilitativa della mediazione ed in tale prospettiva se ne
giustifica l'introduzione. Non è chiaro, tuttavia, se essa riguardi anche quelle dichiarazioni e
quelle informazioni refluite nel procedimento di mediazione, per le quali la parte abbia
esonerato dalla riservatezza il mediatore. In tal senso si auspica, quindi, una maggiore
chiarezza della scelta legislativa.
I criteri di riserbo e di segretezza di cui agli articoli 9 e 10 sono funzionali a garantire
il buon esito della mediazione, atteso che il relativo procedimento ha caratteristiche
ontologiche del tutto distinte dal processo giurisdizionale. La stessa relazione illustrativa,
d'altra parte, pone più volte l'accento sulle peculiarità strutturali della mediazione, in virtù
delle quali è consentito, ad esempio, al mediatore, di incontrare anche separatamente le parti.
Tutto ciò impone, tuttavia, che si tenga conto della natura facilitativa della mediazione
anche in sede di disciplina delle conseguenze, processuali e non, scaturenti dal mancato
raggiungimento dell'accordo. Allo stato, per quanto si evidenzierà compiutamente nel
commento degli articoli 11 e 13, non appare che il legislatore delegato abbia adeguatamente
considerato i legami esistenti tra gli imposti doveri di riservatezza ed i possibili esiti della
mediazione.
L'art. 11 dello schema in esame regolamenta la fase conclusiva del procedimento di
mediazione. La norma in commento, per come formulata, pone una serie di questioni
interpretative e di coerenza sistematica di non scarso rilievo.
Sotto un primo aspetto, deve evidenziarsi che il primo comma dell'art. 11, letto
congiuntamente alle disposizioni contenute nei precedenti artt. 8, 9 e 10, esplicita in maniera
piuttosto chiara la scelta del legislatore in favore della cosiddetta mediazione facilitativa.
Invero, al mediatore spetta, anche tramite incontri separati con le parti, cercare di
trovare un accordo, che tenga conto si dell'oggetto della domanda, ma anche del complessivo
assetto degli interessi alle stessi facenti capo. Come affermato nella relazione "Il mediatore
non è, a differenza del giudice, vincolato strettamente al principio della domanda e può
trovare soluzioni della controversia che guardano al complessivo rapporto tra le parti. Il
mediatore non si limita a regolare questioni passate, guardando piuttosto a una ridefinizione
della relazione intersoggettiva in prospettiva futura". Nella medesima relazione è pure
sottolineato, sub art. 11, che il mediatore assume la "veste di facilitatore di un accordo
amichevole tra le parti. Il raggiungimento di un accordo amichevole è fortemente stimolato
dal decreto, che intende promuovere la composizione bonaria, non basata sul modello
avversariale. Anche in questo caso ci troviamo davanti a una conciliazione, i cui contenuti
non scaturiscono tuttavia da una proposta conciliativa espressa. Il mediatore si limita perciò
a formare processo verbale dell'avvenuto accordo".
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Ebbene, proprio la caratterizzazione della funzione del mediatore non sembra
consentirgli di formulare una proposta, nel caso in cui le parti non abbiano raggiunto un
accordo. Infatti, il mediatore ha la facoltà di sentire le parti anche separatamente, al fine, come
si è detto, di poter favorire un accordo complessivo tra gli interessati, i quali dovrebbero avere
l'agio di esplicitargli riservatamente tutte le ragioni del contrasto, pur se non strettamente
legate all'oggetto della domanda. È, d'altronde, per tale motivo che gli artt. 9 e 10 impongono
al mediatore il dovere di riservatezza nei confronti sia delle altre parti sia della stessa autorità
giudiziaria, tanto che egli, come affermato nella relazione illustrativa, non può rivelare quanto
appreso nelle sessioni separate e non può "trasfondere le informazioni nella proposta o nel
verbale che chiudono la mediazione", a meno che non sia stato a ciò autorizzato.
Pertanto, è incoerente con la funzione facilitativa del procedimento in esame che il
mediatore possa formulare una proposta, nell'articolare la quale egli non può non tenere conto
di elementi conoscitivi potenzialmente sottratti al pieno contraddittorio tra le parti, perché
acquisiti nel corso delle sessioni separate. E' inevitabile, infatti, che egli fondi la propria
ipotesi di accordo alla luce di tutte le emergenze procedimentali, che, tuttavia, potrebbero
addirittura risultare incomprensibili alle parti, giacché sottratte alla loro conoscenza. A ciò si
aggiunga che, secondo quanto previsto dal successivo art. 13, della proposta formulata dal
mediatore deve tenere conto il giudice successivamente investito della questione, benché
anche a lui sia negata la piena conoscenza di tutte le circostanze poste a suo fondamento, le
quali potrebbero anche essere estranee al ristretto thema decidendum in ragione della natura
facilitativa della mediazione.
La proposta conciliativa dovrebbe essere normativamente prevista solo quando siano
le parti stesse a chiederla ed in tal caso il mediatore dovrebbe essere da loro autorizzato a
rendere noto quanto acquisito nel corso delle sessioni separate.
7. Sotto diverso aspetto, deve poi evidenziarsi che, a norma del terzo comma dell'art.
11, il mediatore redige un verbale, nel quale dà atto della conclusione dell'accordo o del suo
mancato raggiungimento e certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro
impossibilità di sottoscrivere.
Vengono così riconosciuti al mediatore i poteri certificativi propri del pubblico
ufficiale, benché egli tale non sia qualificato né dalla legge delega né dallo schema di decreto
legislativo in esame; l'attribuzione di siffatti poteri, oltre a determinare rilevanti conseguenze
anche sul piano della responsabilità penale del mediatore, imporrebbe quanto meno l'attenta
verifica dei titolo professionali dei mediatori e della loro affidabilità tecnica, aspetti sui quali
l'atto normativo in esame non si sofferma affatto.
L'art. 12 dello schema si occupa dell'efficacia esecutiva del verbale di
conciliazione. Tale previsione è funzionale a garantire la diffusione del ricorso alla
mediazione, giacché consente di evitare che essa venga ritenuta un'alternativa meno utile
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rispetto al procedimento giudiziario, cosa che accadrebbe se, ad esempio, l'esecuzione
dell'accordo raggiunto fosse rimessa alla buona volontà delle parti.
Appare utile che il legislatore precisi se ed in che limiti il verbale omologato possa
essere impugnato innanzi all'autorità giudiziaria, specificandone anche termini e modalità.
Inoltre, considerato che l'efficacia esecutiva del verbale ai fini dell'esecuzione in
forma specifica può riguardare, nell'attuale formulazione della norma, qualunque controversia
in materia immobiliare nell'ambito delle indicazioni contenute nel primo comma dell'articolo
5, ivi comprese costituzioni, modificazioni e trasferimenti del diritto di proprietà o di altri
diritti reali e che l'articolo 474 c.p.c., anche dopo gli ampliamenti introdotti dalla riforma del
2006, richiede sempre che il contratto sia stipulato in forma di atto pubblico o quantomeno di
scrittura privata autenticata, ne consegue che l'accordo conciliativo può fornire tutela
esecutiva solo se esso sia passato attraverso l'intervento del pubblico ufficiale competente in
materia (che, nel nostro ordinamento, è il notaio), per evidente scopo di garanzia, affidabilità
e sicurezza del documento tra le parti e nei confronti di terzi .
D'altra parte, l'omologazione del verbale da parte del tribunale, prescritta dal primo
comma dello stesso articolo 12 dello schema di d.lgs., concretandosi nel mero accertamento
della sua "regolarità formale", non attenua la valenza in linea di principio e l'importanza
pratica degli effetti che conseguono alla "certificazione" effettuata dal mediatore, privo di
qualsiasi qualificazione professionale e, a maggior ragione, di quella di "pubblico ufficiale".
L'art. 13 del decreto legislativo disciplina l'incidenza del procedimento di mediazione
sulle spese processuali del giudizio intrapreso a seguito del mancato raggiungimento
dell'accordo conciliativo. Invero, il giudice è obbligato, nella liquidazione delle spese di
giustizia, a tener conto dell'esito infausto della mediazione, benché il relativo procedimento
possa essere stato incentrato su questioni più ampie rispetto a quelle oggetto di giudizio,
attesa la natura facilitativa della mediazione; inoltre, in ragione del dovere di riservatezza, il
giudice potrebbe non avere piena conoscenza degli elementi e delle ragioni che hanno
condotto alla proposta di mediazione, come maturate anche nel corso delle sessioni d'incontro
separate.
Pertanto, appare incoerente con la disciplina processuale dettata dal codice di rito
imporre al giudice una decisione sulla spese derivante da circostanze potenzialmente estranee
all'oggetto del giudizio, inerenti fatti dei quali egli può legittimamente non essere a
conoscenza.
Giova ricordare che già nel parere espresso dal C.S.M. sul disegno di legge delega,
con riferimento proprio alle spese del giudizio, era suggerito di consentire "al giudice di
valutare, al termine della causa, la ragionevolezza e la giustificabilità del rifiuto da parte del
vincitore della causa di procedere ad un tentativo di risoluzione alternativa, con le necessarie
conseguenze in termini di spese del giudizio; non si dovrà trattare di una conseguenza
automatica ma di una valutazione caso per caso, basata sul comportamento delle parti nella
causa e sulla obiettiva incertezza del caso".
15
Tali valutazioni consiliari erano espresse prima che il legislatore optasse per il modulo
della mediazione facilitativa, scelta che ancor più sembra imporre una diversa disciplina delle
spese processuali, alla luce delle considerazioni sopra svolte.
8. L'art. 14 dello schema di decreto legislativo definisce gli obblighi del mediatore e
dei suoi ausiliari, "finalizzati ad assicurarne la terzietà ed il rispetto dei vincoli anche
latamente disciplinari", secondo quanto si legge nelle relazione illustrativa.
La ratio è quella di garantire con la disposizione in esame la terzietà del mediatore. La
sola previsione degli obblighi sopra riportati non appare, tuttavia, idonea ad assicurare
l'imparzialità del mediatore. Sembra, invero, opportuno che la norma sia integrata mediante
l'inserimento di casi specifici di incompatibilità del mediatore, sul modello di quelli previsti
dall'art. 51 c.p.c..
Inoltre, è indispensabile che il legislatore delegato individui precise sanzioni, di tipo
procedimentale, funzionale o soggettive riferite alla persona del mediatore, da collegare alla
violazione degli obblighi di imparzialità.
Al fine, poi, di garantire che il procedimento in oggetto si svolga sotto la direzione di
professionisti dotati di sufficiente preparazione tecnica, sembra indispensabile prevedere
accuratamente i requisiti richiesti per svolgere l'attività di mediatore, differenziandoli a
seconda dell'oggetto della controversia, in modo tale da poter poi ricollegare alla mancanza di
essi l'obbligo di astensione in capo al mediatore.
Sembra opportuno, poi, prevedere che il mediatore, in caso di mancato
raggiungimento della conciliazione, non possa svolgere nel successivo procedimento
giurisdizionale attività difensiva, né di consulenza.
Il terzo comma della norma introduce la possibilità che il mediatore sia sostituito a
seguito di istanza di parte. La mancata previsione di casi specifici in cui la sostituzione può
essere richiesta o può essere disposta determina l'effetto di minare l'autorevolezza del
mediatore, condizionando la stessa legittimazione del mediatore ad esercitare la sua funzione
all'assenza di richieste di sostituzione provenienti anche solo da una delle parti. Inoltre non
risulta indicato il termine entro il quale l'istanza de qua può essere formulata, con la
conseguenza che la sostituzione potrebbe essere domandata ed effettuata anche nella fase
conclusiva del procedimento, il che vanificherebbe tutte le attività fino ad allora svolte.
Sotto diverso aspetto, sembra utile che la norma detti regole unitarie anche per la
sostituzione del responsabile dell'organismo, senza limitarsi ad operare un rinvio alle
disposizioni all'uopo contenute nei singoli regolamenti, così come risulta stabilito.
9. L'art. 15, rubricato "Mediazione nell'azione di classe", prevede che, nel caso di
esercizio dell'azione di classe di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 e
successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per
16
l'adesione, abbia effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente
consentito.
La formulazione di tale disposizione è poco chiara; essa appare riprodurre in maniera
meno leggibile l'art 140 bis, comma 15, d.lgs. n. 206/2005, con l'effetto di costituire una
previsione superflua. È, inoltre, idoneo a generare difficoltà interpretative l'uso del termine
"mediazione" in rubrica e del termine "conciliazione" nel corpo della disposizione.
Si auspica, quindi, un intervento chiarificatore del legislatore delegato.
10. L 'art. 16, rubricato "Organismi di conciliazione e registro. Albo dei formatori",
disciplina la costituzione degli organismi deputati alla mediazione.
Tale previsione non appare idonea a garantire la necessaria adeguata professionalità e
la serietà degli organismi di conciliazione. Sotto un primo aspetto, non sfugge che il primo
comma consente che la costituzione avvenga indifferentemente ad opera di enti pubblici o enti
privati, senza specificare quale debba essere la natura di tali enti. La genericità della
previsione consentirà a qualsiasi ente, indipendentemente dall'oggetto, lo scopo e l'ambito
territoriale di operatività, di procedere a detta costituzione.
L'unica prescrizione di carattere "soggettivo" imposta dal legislatore delegato riguarda
le "garanzie di serietà ed efficienza", che l'ente costituente è tenuto a rendere. In proposito si
osserva che trattasi di requisito già di per sé di difficile verifica, a maggior ragione in
mancanza di indicazioni in ordine alla natura, lo scopo, l'attività e l'ambito di operatività
dell'ente.
Nulla è, poi, detto con riguardo ai requisiti degli organismi che vengono costituiti,
all'ambito delle loro competenze, al numero dei mediatori chiamati a comporli nonché al
livello di formazione o di specializzazione richiesto per quest'ultimi. È previsto solo che gli
organismi siano inscritti nel registro disciplinato dal secondo comma della medesima norma.
Si tratta di omissioni non condivisibili, perché è proprio sull'adeguatezza professionale degli
organismi di mediazione che può fondarsi la rapida diffusione della cultura della
conciliazione, per garantire la quale è necessaria una disciplina rigorosa soprattutto in tema di
requisiti per l'iscrizione del registro, a maggior ragione alla luce della scelta del legislatore
delegato di rendere obbligatoria la mediazione per la gran parte dei processi civili.
Conseguentemente non può condividersi neanche l'opzione legislativa, esplicitata nel
secondo comma, in base alla quale viene attribuito a fonte di rango secondario il compito di
specificare tutti gli aspetti inerenti la disciplina del registro degli organismi di conciliazione,
giacché tali aspetti non sono affatto marginali per l'efficiente riuscita della mediazione.
Il comma terzo prescrive, poi, che l'organismo di mediazione depositi, insieme alla
domanda di iscrizione, il proprio regolamento, il quale deve prevedere le procedure
telematiche eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da assicurare la sicurezza delle
comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati; al regolamento devono essere allegate le
17
tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per
l'approvazione a norma dell'articolo 17.
Non è previsto che i regolamenti contengano disposizioni in tema di: durata in carica
dei mediatori, requisiti per lo svolgimento dell'attività, meccanismi di verifica
dell'indipendenza, ipotesi di incompatibilità o ancora requisiti minimi di professionalità e
specializzazione. La mancata garanzia di livelli minimi di specializzazione e di
professionalità, anche con specifico riferimento al metodo della mediazione, ovvero di
imparzialità ha l'effetto di svilire la figura del mediatore e non contribuisce all'efficienza ed
all'efficacia della mediazione.
Quanto fino ad ora considerato va ribadito anche con riguardo alla previsione del
quinto comma della norma, atteso che pure per "l'albo dei formatori per la mediazione" ogni
scelta viene rimessa al Ministro della Giustizia, senza che la norma primaria fornisca un
nucleo di regole minime ed indispensabile a garantire la professionalità e la serietà dei
formatori. A ciò si aggiunga che la legge delega non si occupava dei "formatori", di talché
sotto tale aspetto è prospettabile un eccesso di delega da parte del legislatore delegato.
11. L'art. 17, rubricato "Regime fiscale. Indennità", disciplina il regime fiscale del
procedimento di mediazione e l'ammontare delle indennità dovute al mediatore.
La norma condivisibilmente detta una serie di misure dirette ad agevolare il ricorso
alla mediazione; tuttavia occorre aver ben presente che le stesse potrebbero agevolare l'uso
strumentale del tentativo di conciliazione. Invero, la previsione in base al quale "il verbale di
accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore (catastale) di 51.646"
origina il rischio che la mediazione possa essere utilizzata per effettuare trasferimenti
immobiliari a costo fiscale zero; le parti potrebbero dar vita ad una fittizia controversia per
inadempimento di contratto preliminare di compravendita (funzionale all'attivazione del
rimedio previsto dall'art. 2932 c.c.) e ricorrere alla conciliazione per trascrivere il relativo
verbale senza sostenere gli ordinari oneri fiscali dovuti in caso di regolare stipula del contratto
definitivo.
12. Si evidenzia, inoltre, che l'attribuzione di maggiorazioni delle indennità in caso di
esito favorevole della mediazione (quarto comma, lett. c) potrebbe originare una pericolosa
cointeressenza del mediatore alla conciliazione, così da pregiudicarne la terzietà.
Non si giustifica, poi, in alcuna prospettiva la l'introduzione di un binario diversificato
per le indennità spettanti agli organismi pubblici e per quelle, invece, da riconoscersi agli
organismi costituiti da enti privati.
Desta, altresì, qualche perplessità la previsione del potere di autenticazione della firma
in capo al mediatore, al quale viene così riconosciuto il ruolo proprio del pubblico ufficiale,
benché, come già detto, il decreto legislativo non qualifichi tale il mediatore.
18
Merita particolare attenzione la previsione di inammissibilità contenuta nel quarto
comma, giacché di essa non vi è traccia nella legge delega e, in ogni caso, non appare
conforme al dettato costituzionale collegare alla mancata presentazione della documentazione
necessaria per provare la ricorrenza delle condizioni per l'accesso al patrocinio a spese dello
Stato la suddetta sanzione di inammissibilità della domanda di conciliazione.
La disposizione del quinto comma non appare condivisibile, perché introduce
surrettiziamente un'imposta, esonerando lo Stato dall'obbligo di sostenere le spese dei meno
abbienti. Infine deve ribadirsi che particolare attenzione deve essere dedicata al tema delle
indennità, giacché la loro entità, in ordine alla quale la norma primaria non fornisce
indicazioni sufficienti, potrebbe scoraggiare l'accesso alla mediazione e, laddove essa è
obbligatoria, tradursi in ostacolo all'accesso alla giustizia.
Gli artt. 18 e 19, rubricati rispettivamente "Organismi presso i tribunali" ed
"Organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio",
danno attuazione alle previsioni contenute nell'art. 60, terzo comma, lett. e) e g) della legge
delega. L'art. 18 stabilisce che i consigli degli ordini forensi possono costituire organismi, da
iscrivere a semplice domanda, che facciano uso del proprio personale e dei locali messi a
disposizione dal Presidente del tribunale. L'art. 19 detta disposizione analoga per gli altri
ordini professionali, prevedendo che gli organismi di conciliazione istituiti presso i consigli
degli ordini professionali e presso le camere di commercio siano iscritti nel registro a
semplice domanda; per l'istituzione di detti organismi è necessaria, altresì, l'autorizzazione
del Ministro della Giustizia e la stessa non può comportare oneri a carico dello Stato.
Le due norme in commento prevedono un regime d'iscrizione agevolato per gli
organismi di conciliazione da esse delineati, il che evidenzia ancora la necessità che il
legislatore delegato introduce requisiti rigorosi per la costituzione degli organismi di
conciliazione.
L'art. 20 fissa la disciplina in tema di credito d'imposta, mentre l'art. 21 detta
particolari disposizioni per favorire la divulgazione di informazioni sul procedimento di
mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo.
13. Si segnala l'abrogazione degli artt. 38, 39 e 40 del d.lgs. n. 5/2003, in tema di
conciliazione societaria, contenuta nell'art. 23, il quale, per una maggiore chiarezza del testo
normativo, sarebbe opportuno che specificasse anche quale sia la sorte degli organismi ai
quali è attualmente devoluta tale conciliazione.
Inoltre l'art. 24, nel dettare la disciplina transitoria, stabilisce che la mediazione
obbligatoria si applicherà ai processi instaurati dopo diciotto mesi dalla data in cui il decreto
legislativo entrerà in vigore. Si segnala l'opportunità che tale previsione sia integrata con un
riferimento temporale anche ai decreti che il Ministro della Giustizia è tenuto ad adottare a
norma degli artt. 16 e 17, trattandosi di atti normativi imprescindibili per il corretto
funzionamento della mediazione obbligatoria.».
19

 

Fonte: www.csm.it

 

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
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Diritto e Internet (Copyright immagine khz)Senato 27 gennaio 2010

Legislatura 16º - 2ª Commissione permanente (Giustizia)

PARERE APPROVATO DALLA COMMISSIONE SULL'ATTO DEL GOVERNO N. 150

La Commissione, esaminato lo schema di decreto legislativo in titolo, di attuazione dell'articolo 60 della  legge 18 giugno 2009, n. 60,

considerato  che:

il provvedimento in titolo, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria, disciplina la mediazione a fini conciliatori  che, svolta da organismi professionali, indipendenti e imparziali,  costituisce tuttavia  una forma di volontaria giurisdizione;

il mediatore può fare una proposta di mediazione nel caso in cui le parti non raggiungano un accordo, con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano delle spese processuali nell'eventuale giudizio, ai sensi dell'articolo 13, che, in linea con i principi della delega, la scelta di fondo è quella di valorizzare le esperienze autoregolative e di rendere minimo l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di mediazione;

le modalità di avvio del procedimento di mediazione sono costituite da una semplice domanda da depositare presso la segreteria di un organismo di conciliazione di cui all'articolo 16,  anche se con particolari obblighi a carico degli avvocati delle parti;

l'articolo 5  regola i rapporti tra procedimento di mediazione  ed eventuale processo civile prevedendo nel comma 1, che per alcune categorie di controversie lo svolgimento del procedimento di mediazione rappresenta una vera e propria condizione di procedibilità per l'esercizio dell'azione civile;

è stabilito che il procedimento di mediazione può avere una durata massima di quattro mesi e che il termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione ovvero, nell'ipotesi di mediazione demandata dal giudice, dal termine da questi fissato per il deposito;

il procedimento di mediazione non è soggetto ad alcuna formalità;

sono disciplinati i doveri di riservatezza e il divieto di testimonianza per coloro che svolgono la loro attività professionale presso l'organismo di conciliazione, ed  è regolato  il segreto professionale cui è tenuto il mediatore;

l'articolo 60, comma 3, lettera a), della delega,  da un lato,  prevede tra i principi e criteri direttivi, che la mediazione non  deve precludere l'accesso alla giustizia, dall'altro, non  sembra prevedere espressamente l'obbligatorietà del procedimento di conciliazione;   questione,  peraltro,  sulla quale in Commissione si è svolto un ampio dibattito;

gli articoli 18 e 19 applicano, rispettivamente, l'articolo 60, comma 3, lettere e), stabilendo che i consigli degli ordini forensi possono costituire organismi da iscrivere a semplice domanda, che facciano uso del proprio personale e dei locali messi a disposizione dal presidente del tribunale, e l'articolo 60, comma 3, lettera g),  che, prevedendo la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali,  è volto a  rendere rapide le soluzioni per le controversie  in determinate materie tecniche;

esprime

parere favorevole

formulando le seguenti osservazioni:

con riguardo all'articolo 4 si ritiene necessario in primo luogo introdurre nel comma 1 criteri precisi per l'individuazione della competenza territoriale degli organismi di conciliazione, si dovrebbe valutare l'opportunità di prevedere che essa sia fissata in ragione della presenza della sede dell'organismo di conciliazione nell'ambito del circondario del tribunale competente per la causa di merito e, solo in via subordinata, del distretto della Corte d'appello nel quale è ricompresa la circoscrizione del tribunale stesso. Dovrebbe in ogni caso essere fatta salva la facoltà delle parti di derogarvi concordemente. Sempre con riguardo al comma 1 sarebbe opportuno precisare prevedere che la litispendenza si determini dal momento del deposito dell'istanza di mediazione presso l'organismo di conciliazione. Al comma 3, sarebbe opportuno, poi, prevedere che l'obbligo informativo gravante sull'avvocato debba essere adempiuto prima della promozione del giudizio e non già in occasione del primo colloquio con la parte. Sarebbe inoltre necessario escludere che dal mancato adempimento dell'obbligo informativo possa derivare la nullità del contratto concluso con l'assistito. Appare più opportuno invece prevedere che la violazione di tale obbligo costituisca illecito disciplinare per l'avvocato inottemperante;

con riferimento all'articolo 5 si ritiene necessario, in primo luogo, escludere al comma 1 l'obbligatorietà del procedimento di conciliazione. Appare poi opportuna una revisione complessiva dell'ambito oggettivo di applicazione dell'istituto della mediazione, rivalutando più in generale le materie per le quali tale istituto può trovare applicazione. Appare infatti irragionevole l'inclusione di materie quali quelle condominiali, nelle quali il ricorso all'istituto in esame rischia di rivelarsi il più delle volte infruttuoso, e l'esclusione di materie quali quelle concernenti le controversie derivanti da richiesta di risarcimento del danno da responsabilità da circolazione stradale. Infine appare opportuno sopprimere il comma 7 dell'articolo in esame, nella parte in cui prevede l'applicazione delle norme procedimentali in esame anche ai giudizi davanti agli arbitri in quanto compatibili;

con riguardo all'articolo 6 relativo alla durata del procedimento di mediazione appare opportuno precisare in primo luogo il carattere perentorio del termine non superiore a quattro mesi ivi previsto, facendo comunque salva la possibilità per le parti, se d'accordo, di derogarvi. Appare poi necessario chiarire quali siano le conseguenze derivanti dall'infruttuoso decorso del termine di durata suddetto.

in relazione all'articolo 8 si invita il Governo a valutare l'opportunità di disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una delle parti alla mediazione anche con riferimento a quanto previsto dall'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile;

con riferimento all'articolo 10, comma 1 si ritiene necessario prevedere l'inammissibilità non solo della prova testimoniale ma anche del giuramento decisorio;

in relazione all'articolo 16 appare opportuno introdurre criteri più puntuali per l'individuazione degli organismi di conciliazione. Si ritiene necessaria più in generale l'introduzione di una disciplina di principio relativa ai requisiti tale da garantire elevati livelli di formazione, competenza tecnica ed imparzialità del mediatore nonché la serietà e l'efficienza dell'organismo di conciliazione. Alla luce di tale considerazione sarebbe opportuno, al comma 3, stabilire che nel regolamento di procedura siano indicate anche le materie per le quali l'organismo svolge la propria attività.

 

Fonte: www.senato.it

 

Camera 20 gennaio 2010

Schema di decreto legislativo recante norme in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (Atto n. 150).

PARERE APPROVATO

La Commissione Giustizia,

esaminato lo schema di decreto legislativo in oggetto,

rilevato che:

l'istituto della «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali», nel rispetto dei principi e criteri direttivi dettati dall'articolo 60 della legge n. 69 del 2009 nonché dei principi della direttiva 2008/52/CE, viene configurato, per determinate materie, come condizione di procedibilità del successivo eventuale giudizio;

che il procedimento di mediazione si svolge secondo le forme dei procedimenti di volontaria giurisdizione;

al mediatore, in caso di mancato raggiungimento di un accordo amichevole, è attribuito il potere di formulare una proposta di mediazione: potere che - deve ritenersi - le parti implicitamente gli conferiscono nel momento stesso in cui instaurano il procedimento di mediazione;

la predetta proposta, in caso di fallimento della conciliazione, produrrà, nell'ambito del successivo eventuale giudizio, le rilevanti conseguenze in materia di spese processuali previste dall'articolo 13;

il sistema configurato dallo schema di decreto legislativo, pertanto, non può che reggersi su una figura di mediatore «forte»: dotato di solida preparazione, di competenze tecniche specialistiche nelle materie in relazione alle quali è chiamato ad operare, di requisiti che garantiscano il massimo grado di imparzialità; gli organismi di conciliazione, a loro volta, dovranno assicurare il massimo livello di serietà ed efficienza;

risulta quindi necessario che sia prevista direttamente dal decreto legislativo quantomeno una disciplina di principio relativa ai requisiti che garantiscano elevati livelli di formazione, competenza tecnica e imparzialità del mediatore, nonché la serietà e l'efficienza degli organismi di conciliazione;

l'articolo 4, comma 1, primo periodo, prevede che la domanda di mediazione sia presentata mediante il deposito di un'istanza presso un organismo di conciliazione, senza indicare alcun criterio di competenza territoriale; appare quindi necessario prevedere opportuni criteri di competenza territoriale al fine di scongiurare che la norma si presti a strumentalizzazioni che, in ipotesi, potrebbero rendere eccessivamente onerosa alla parte convenuta la partecipazione al procedimento di mediazione in un luogo molto distante dalla sua residenza o sede;

la competenza territoriale dell'organismo di conciliazione potrà essere determinata in ragione della presenza della sede dello stesso nell'ambito del distretto della Corte d'appello comprendente la circoscrizione del tribunale competente per la causa di merito;

l'articolo 4, comma 1, secondo periodo, fa dipendere la litispendenza non dal deposito dell'istanza di mediazione ma dal fatto di un terzo, poiché per determinare

Pag. 47

il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione alle altre parti, effettuata dal responsabile dell'organismo ai sensi dell'articolo 8, comma 1;

appare opportuno che anche il tempo della domanda sia determinato con riguardo al deposito dell'istanza;

l'articolo 4, comma 3, prevede a carico dell'avvocato un obbligo di informazione sanzionato con la nullità del contratto stipulato con l'assistito;

l'applicazione della sanzione della nullità e della relativa disciplina appaiono, nel caso di specie, inappropriate; al contrario, non sembrano sussistere ostacoli alla qualificazione del comportamento omissivo dell'avvocato in termini di illecito disciplinare;

l'articolo 5, comma 1, elenca le materie per le quali il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità rispetto all'azione giudiziaria, comprendendovi la materia dei «patti di famiglia»; tale materia si caratterizza non solo per la frequente intersezione di diritti disponibili e diritti indisponibili, ma anche per gli ambiti e confini ancora incerti nell'elaborazione della dottrina e della giurisprudenza;

appare quindi opportuna una precisa indicazione dell'oggetto delle controversie, riconducibili alla predetta materia, che devono costituire oggetto di mediazione;

risulta inoltre necessario sopprimere il comma 7 dell'articolo 5, poiché non appare conferente configurare la mediazione come condizione di procedibilità rispetto al procedimento arbitrale, che è procedimento privato, per sua natura celere e dotato di attitudine alla conciliazione;

all'articolo 8, appare opportuno disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una parte alla mediazione, anche con riferimento all'articolo 116 del codice di proceduta civile;

la disciplina del dovere di riservatezza di cui all'articolo 9, potrebbe essere completata con la previsione dell'obbligo del mediatore di restituire alle parti la documentazione dalle stesse redatta o prodotta nel corso del procedimento medesimo; tale previsione risulterebbe tra l'altro prodromica e strumentale in ordine al rispetto del divieto di utilizzazione in giudizio delle dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, previsto dall'articolo 10;

all'articolo 10, in considerazione della ratio della disposizione medesima, che è quella di impedire che le dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione siano successivamente riversate nel giudizio, occorre valutare la possibilità di prevedere che sulle predette dichiarazioni e informazioni non sia ammesso, oltre alla prova testimoniale, anche il giuramento decisorio;

appare altresì opportuno valutare la possibilità di prevedere che la conciliazione conclusa dagli organismi di conciliazione predisposti in base agli articoli 18 e 19, nelle materie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, producano gli effetti di cui all'articolo 2113 del codice civile,

esprime

PARERE FAVOREVOLE

con le seguenti condizioni:

1) sia prevista direttamente dal decreto legislativo una disciplina di principio relativa ai requisiti che garantiscano elevati livelli di formazione, competenza tecnica e imparzialità del mediatore, nonché la serietà e l'efficienza dell'organismo di conciliazione;

2) all'articolo 4, comma 1, sia previsto che la competenza territoriale dell'organismo di conciliazione sia determinata in ragione della presenza della sede dello stesso nell'ambito del distretto della Corte

Pag. 48

d'appello comprendente la circoscrizione del tribunale competente per la causa di merito;

3) all'articolo 4, comma 3, secondo periodo, siano soppresse le parole «a pena di nullità del contratto concluso con l'assistito»;

4) sia soppresso il comma 7 dell'articolo 5;

e con le seguenti osservazioni:

a) all'articolo 4, comma 3, valuti il Governo l'opportunità di prevedere che la litispendenza si produca dal momento del deposito dell'istanza di mediazione presso l'organismo di conciliazione;

b) all'articolo 5, comma 1, valuti il Governo l'opportunità di precisare l'oggetto della materia denominata «patti di famiglia»;

c) all'articolo 8, valuti il Governo l'opportunità di disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una parte alla mediazione, anche con riferimento all'articolo 116 del codice di proceduta civile;

d) all'articolo 9, comma 2, valuti il Governo l'opportunità di prevedere che il mediatore, concluso il procedimento di mediazione, sia tenuto a restituire alle parti la documentazione dalle stesse redatta o prodotta;

e) all'articolo 10, comma 1, secondo periodo, valuti il Governo l'opportunità di prevedere l'inammissibilità anche del giuramento decisorio;

f) valuti il Governo l'opportunità di prevedere che la conciliazione conclusa dagli organismi di conciliazione predisposti in base agli articoli 18 e 19, nelle materie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, producano gli effetti di cui all'articolo 2113 del codice civile.

 

Fonte: www.camera.it

 

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti
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